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민법 제840조 제1호 배우자의 부정행위

간통을 한 것으로 단정할 수 없으나 정조의무를 저버린 부정한 행위를 하였다고 하여 민법 제840조 제1호 소정의 '부정한 행위'에 해당한다고 본 사례
(대법원 1993. 4. 9. 선고 92므938 )
【이 유】 피고소송대리인의 상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고와 원심피고 이춘자부부는피고와 같은 교회에 출석하면서 1987.경부터 서로 가까이 지내는 사이가 되어위 이춘자는 피고의 집에 자주 출입하고 그 경영의 공장에 가서 일을 도와주기도 한 사실, 그러다가 이춘자가 1990.5.경 식당을 개업하면서 원고와 떨어져 살게 되었는데, 그 무렵부터 피고는 수시로 식당을 드나들면서 자신의 차로 위 이춘자와 함께 식당에 필요한 식료품을 사러 다니는가 하면, 위 이춘자에게 구두나 녹음기 등을 선물하기도 하고 식당 일을 마친 늦은 시간에 함께나가는가 하면, 식당에 딸린 방에 수십분씩 함께 들어가 있거나 서로 껴안고있다가 주위 사람들에게 목격되기도 한 사실, 피고가 1990.8.경에 자신의 집을 방문한 위 이춘자를 끌어 안다가 피고의 처로부터 항의를 받은 일도 있는사실, 이에 원고가 위 이춘자를 추궁하여 두사람 사이에 불륜관계가 있었다는고백을 듣고 두사람을 상대로 간통죄로 고소하여 두사람이 구속기소 되었으며, 수사기관과 법정에서 위 이춘자는 간통사실을 자백하였으나 결과적으로증거불충분으로 두사람에게 무죄가 선고된 사실 등을 인정하고, 민법 제840조제1호 소정의 재판상 이혼사유인 부정한 행위라 함은 간통에 이르지는 아니하였다고 하더라도 부부의 정조의무에 충실하지 아니한 것으로 인정되는 일체의부정행위를 포함하는 보다 넓은 개념으로 파악하여야 할 것인데, 위 인정사실에 의하면 피고와 위 이춘자가 간통을 한 것으로 단정할 수는 없지만 위 이춘자가 피고와 가까이 지내면서부터 부부간의 정조의무를 저버린 부정한 행위를하였다고 보기에는 충분하며, 그 부정한 행위로 인하여 원고와 위 이춘자간의혼인관계는 파탄에 이르게 되었다고 하여, 피고에 대하여 위 이춘자와 연대하여 원고에게 위자료를 지급할 것을 명하였다.
기록과 관계증거에 의하여 검토하면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은정당한 것으로 수긍되고, 그 과정에 채증법칙위배로 인한 사실오인이나 부정한 행위에 관한 법리오해 등 소론이 지적하는 위법은 없다. 이 점을 지적하는논지는 이유없다.
2. 원심이 원고는 위 이춘자와 정상적인 부부생활을 영위함으로써 그 이전의 부정한 행위를 사후에 용서한 것이라는 피고의 주장에 대하여 이를 인정할증거가 없다고 하여 배척한 조치는 기록에 비추어 정당한 것으로 수긍되고,거기에 채증법칙위배 또는 사후 용서에 관한 법리오해의 위법은 없다. 소론이드는 판례는 이 사건과 무관한 것이다. 이 점에 관한 논지도 이유없다.

고령이고 중풍으로 정교능력이 없어 실제로 정교를 갖지는 못하였다 하더라도 배우자 아닌 자와 동거한 행위는 배우자로서의 정조의무에 충실치 못한 것으로 "부정한 행위"에 해당한다고 한 사례
(대법원 1992.11.10. 선고 92므68)
【이 유】
1. 피고 박*남의 상고이유에 대하여
민법 제840조 제1호 소정의 부정한 행위라 함은 배우자로서의 정조의무에 충실치 못한 일체의 행위를 포함하며 이른 바 간통보다는 넓은 개념으로서 부정한 행위인지의 여부는 각 구체적 사안에 따라 그 정도와 상황을 참작하여 평가하여야 할 것이다(당원 1963.3.14.선고 62다54 판결; 1987.5.26. 선고 87므5,6 판결; 1988.5.24. 선고 88므7 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면 원심은, 거시증거에 의하여 피고 고*녀은 원고를 알기 전에 이미 피고 박*남과 동거생활을 하다가 원고를 만나 2중으로 동거생활을 하였는데 원고와의 동거생활이 피고 박*남에게 알려져 피고 박*남과는 헤어지게 되고 원고와 혼인신고를 하였으며 그런 뒤에도 몇차례 피고 박*남의 집에서 같이 동거하면서 사실상 부부로 행세하여 원고가 1990.2.8. 피고들을 간통죄로 고소하였다가 향후 피고 박*남을 만나지 않겠다는 다짐을 하므로 그 다음 날 고소를 취소하여 주자 다시 그 고소 취소 직후인 1990.3.1.경 이후 피고 박*남의 집에서 그녀와 동거해 온 사실을 인정하고 위 인정에 어긋나는 일부증거들을 믿지 아니하고 달리 이를 좌우할 만한 증거가 없다고 판시하였는 바, 기록에 대조하여 살펴보면 위 인정은 정당한 것으로 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같이 증거판단을 그르치거나 증거에 대한 판단을 유탈한 위법이 있다 할 수 없으며, 사실관계가 위와 같다면 피고 고*녀이 위와 같이 피고 박*남과 동거하는 동안 피고 박*남이 68세의 고령이고 중풍으로 좌측 팔다리가 마비되는 등의 이유로 소론 주장과 같이 정교능력이 없어 실제로 정교를 갖지는 못하였다 하더라도 피고 고*녀의 위 행위는 배우자로서의 정조의무에 충실치 못한 것으로서 위 법조 소정의 부정한 행위에 해당한다 할 것이므로 위와 같은 취지의 원심판단도 정당하고 거기에 소론과 같이 부정한 행위에 대한 해석을 그르친 위법이 있다 할 수 없다.
2. 원고의 상고이유에 대하여
유책배우자에 대한 위자료 수액은 유책행위에 이르게 된 경위와 정도, 혼인관계파탄의 원인과 책임, 배우자의 연령과 재산상태 등 변론에 나타나는 모든 사정을 참작하여 법원이 직권으로 정하는 것인 바, 기록에 의하여 원심이 이 사건 위자료산정에 참작한 사항들을 살펴보면 원심의 위자료액 산정은 적정한 것으로 수긍할 수 있고 거기에 소론 주장과 같은 위법이 있다 할 수 없다.
논지는 모두 이유없다.
3. 그러므로 각 상고를 기각하고 상고비용은 각 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다

약혼기간 중 다른 남자와 정교하여 임신하고는 그 혼인 후 남편의 자인양 속여 출생신고를 한 것이 그 혼인생활의 경과 등에 비추어 혼인을 계속할 수 없는 중대한 사유가 된다고 하기 어렵다고 한 사례
(대법원 1991. 9.13. 선고 91므85)
재판요지
[1] 민법 제840조 제1호 소정의 재판상 이혼사유인 배우자에 부정한 행위가 있었을 때라 함은 혼인한 부부간의 일방이 부정한 행위를 한 때를 말하는 것이므로 혼인 전 약혼단계에서 부정한 행위를 한 때에는 위 제1호의 이혼사유에 해당한다고 할 수는 없다.
[2] 약혼기간 중 다른 남자와 정교하여 임신하고는 그 혼인 후 남편의 자인양 속여 출생신고를 한 것이 그 혼인생활의 경과 등에 비추어 혼인을 계속할 수 없는 중대한 사유가 된다고 하기 어렵다고 한 사례.
【이 유】 상고이유를 본다.
1. 민법 제840조 제1호 소정의 재판상 이혼사유인 배우자에 부정한 행위가 있었을 때라 함은 혼인한 부부간의 일방이 부정한 행위를 한 때를 말하는 것이므로 혼인전 약혼단계에서 부정한 행위를 한 때에는 위 제1호의 이혼사유에 해당한다고 할 수는 없다.
같은 취지에서 원심이 피청구인(반심청구인, 이하 피청구인 이라고만 한다)이 청구인(반심피청구인, 이하 청구인이라고만 한다)과 1985.4.에 약혼을 하고 교제 중 1985.9.경(청구인은 이 당시 사실혼 관계에 있었다고 주장하나 원심의 인정한 사실에 따르면 청구인과 피청구인은 약혼 후 간헐적인 정교관계를 맺고 있었을 뿐 동거생활을 시작한 1986.5.27.까지는 아직 사실혼 관계에 있었다고 볼 수는 없다) 다른 남자와 정교하여 임신한 사실이 있다고 인정하면서도 이러한 사유가 민법 제840조 제1호의 이혼사유에 해당하지는 않는다고 판단한 것은 옳고, 원심에 혼인의 순결과 정조의무에 대한 법리오해가 있다고 할 수는 없다.
또 피청구인이 위 임신후 마치 청구인의 자식을 임신한 양 청구인과 동거생활을 하고 혼인한 후 출산한 딸을 청구인의 친생자로 출생신고하게 한 사실은원심이 인정하는 바이지만 원심의 판시와 같은 청구인과 피청구인 부부의 혼인생활의 경과와 그 혼인이 청구인의 피청구인에 대한 폭행 기타 부당한 대우에 의하여 파탄에 이르게 된 점, 특히 기록상 나타나는 청구인 자신의 주장과 진술에 의하여서도 알 수 있는 바와 같이 재일교포인 청구인은 일본에 혼인신고하지 않은 사실상의 처, 자식이 있음에도 불구하고 35세 연하의 피청구인과 이 사건 혼인을 하고 주로 일본에 거주하면서 우리나라로 왕래하는 생활을 하는 등 비정상적 혼인생활을 해온 점 등에 비추어 볼 때, 위와 같은 혼전 임신과 출산사실이 이 사건 혼인을 계속할 수 없는 중대한 사유가 된다고 하기 어렵고 이를 원심이 인정하는 다른 사실, 즉 피청구인이 청구인 소유 부동산의전세금과 임대료 등을 임의로 소비하고 청구인의 이름으로 임대계약을 체결한 사실들을 합하여 보아도 민법 제840조 제6호 소정의 재판상 이혼사유에 해당한다고 하기는 어렵다고 할 것이어서 같은 취지의 원심판단에 어떤 잘못이 있다고 할 수도 없다.

약혼기간 중 다른 남자와 정교하여 임신한 후 부의 자식을 임신한 것처럼 속여 동거생활을 하고, 출산한 딸을 이혼 후 부의 친생자로 출생신고하게 한 행위 등이 그 이혼의 파탄경위 등에 비추어 같은 조 제6호 소정의 판결상 이혼사유에 해당하지 아니한다고 본 사례
(부산고등법원 1991. 1.18. 선고 90르132)
재판요지
[1] 약혼 후 혼인신고 전에 다른 남자와 정교관계를 가진 것은 민법 제840조 제1호 소정의 재판상 이혼사유에 해당하지 아니한다.
[2] 피청구인이 약혼기간 중 다른 남자와 정교하여 임신한 후 청구인의 자식을 임신한 것처럼 속여 동거생활을 하고, 출산한 딸을 혼인 후 청구인의 친생자로 출생신고하게 하였으며 청구인 소유부동산의 전세금과 임대료 등을 임의로 소비하고, 그 부동산에 관하여 임의로 청구인 명의로 임대계약을 체결한 사실이 있다 하더라도, 재일교포인 청구인이 35세 연하의 피청구인과 이혼한 이후 피청구인에 대하여 폭행 기타 심히 부당한 대우를 함으로써 그 이혼이 파탄에 이르게 된 점 등에 비추어 보면, 피청구인의 위와 같은 행위가 같은 조 제6호 소정의 재판상 이혼사유에 해당한다고 보기는 어렵다.

캬바레에서 다른 남자를 사귀었다는 등의 사실만으로는 민법 제840조 제1호 소정의 부정한 행위에 해당하지 않는다고 본 사례
(대법원 1990. 7.24. 선고 89므1115)
재판요지
피청구인이 캬바레에 춤을 추러 갔다가 그 곳에서 다른 남자를 만나 알게 되어 친하게 되고 그 남자와 기차를 타고 대천에서 서울에 있는 피청구인의 집까지 동행한 사실만으로는 피청구인이 민법 제840조 제1호 소정의 부정한 행위를 한 것으로 단정할 수 없다.
【이 유】 청구인 소송대리인의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피청구인이 1987.8.22. 밤 서울에서 청구외 백*기와 정을 통하고 1987.9.초경에도 대천시 소재 거학식당에서동인과 정을 통하는 등 부정한 행위를 하였고 또한 청구인으로부터 대천시에 있는 토지를 매각한 대금 중 금 60,000,000원을 자녀들 교△비로 교부받아 이를 관리하면서 모두 탕진 소비하여 가정경제를 파탄에 이르게 하였으므로 이는 민법 제840조 제1호, 제6호 소정의 이혼사유에 해당한다는 청구인의 주장에 대하여, 그 거시증거에 의하면 피청구인이 1987년경 충남 홍성읍에 있는 야행궁 캬바레에 춤을 추러 갔다가 그곳에서 청구외 백*기를 만나 알게 되어 친하게 되고 1987.8.22.경 피청구인이 대천에서 서울을 갈 때 위 백*기와 함께 기차를 타고 서울에 있는 피청구인 집까지 동행한 사실을 인정되나 위 인정사실만으로는 피청구인이 부정한 행위를 한 것으로 단정할 수 없고 소론 갑 제2호증(편지)의 기재만으로는 위 주장사실을 인정하기에 부족하며 달리 이를 인정할만한 아무런 증거가 없고, 한편 피청구인이 금 60,000,000원을 탕진하여 가정경제를 파탄시켰다는 주장사실 역시 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없다고 판단하여 청구인의 이혼청구를 배척한 제1심판결을 유지하고 있는바, 원심의 이러한 판단을 기록에 비추어 살펴보면 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배로 인하여 사실을 오인한 위법이나 이유 불비의 위법 또는 부정한 행위에 관한 법리오해 및 심리미진의 위법이 없다.

민법 제840조 제1호 소정의 배우자의 부정한 행위라 함은 간통을 포함하여 보다 넓은 개념으로서 간통에까지는 이르지 아니하나 부부의 정조의무에 충실하지 않는 일체의 부정한 행위가 이에 포함된다.
(대법원 1988. 5.24. 선고 88므7)
【이 유】 상고이유를 판단한다.
민법 제840조 제1호 소정의 배우자의 부정한 행위라 함은 간통을 포함하여 보다 넓은 개념으로서 간통에까지는 이르지 아니하나 부부의 정조의무에 충실하지 않는 일체의 부정한 행위가 이에 포함된다 할 것이다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거들에 의하여, 청구인의 처인 김*자(제1심 피청구인)는 피청구인을 판시와 같은 연유로 서로 알게 되어 친숙하게 지내다가 1985.2.8 피청구인과 위 김*자는 주소지인 서울을 벗어나 인천시 북구 작전동소재 현대여관 207호실에 투숙하여 그날 23:00경 피청구인은 팬티만 입고 앉아있고, 위 김*자는 팬티차림으로 욕실에 들어가 있다가 뒤쫓은 청구인에게 발각된 사실을 인정한 다음 피청구인과 김*자의 위와 같은 행위는 부정한 행위에 해당한다고 판단하고 있다.
기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 그 사실인정과 정에 소론과 같이 채증법칙을 어기거나 심리를 다하지 아니한 위법이 있다할 수 없다. 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김달식(재판장) 정기승 최재호

민법 제840조 제1호에서 재판상 이혼사유로 규정한 "배우자의 부정한 행위"의 의미
(대법원 1987. 5.26. 선고 87므5)
재판요지
[1] 민법 제840조 제1호에서 재판상 이혼사유로 규정한 "배우자의 부정한 행위"라 함은 간통을 포함하는 보다 넓은 개념으로서 간통에 까지는 이르지 아니하나 부부의 정조의무에 충실하지 않는 일체의 부정한 행위가 이에 포함되며 부정한 행위인지의 여부는 구체적 사안에 따라 그 정도와 상황을 참작하여 이를 평가하여야 한다.
【이 유】 피청구인의 상고이유를 판단한다.
민법 제840조 제1호에서 재판상 이혼사유로 규정한 "배우자의 부정한 행위"라 함은 간통을 포함하는 보다 넓은 개념으로서 간통에까지는 이르지 아니하나 부부의 정조의무에 충실하지 않는 일체의 부정한 행위가 이에 포함될 것이고, 부정한 행위인 지의 여부는 구체적 사안에 따라 그 정도와 상황을 참작하여 이를 평가하여야 할 것이다.
원심이 적법히 확정한 바에 의하면, 피청구인은 청구인 이*숙과 판시와 같은 경위로 서로 친하게 지내던 중 위 이*숙이 간혹 시간이 늦으면 피청구인 방에서 같이 자고 새벽에 나가는 일이 더러 있었고, 1985.9.11.23:00경 위 두사람 관계를 의심한 청구인이 경찰관과 함께 피청구인집(아파트)에 들이 닥쳤을 때, 피청구인은 런닝셔츠와 팬티만 입고 위 이*숙은 브레지어와 7부 팬티를 입은 상태에 있었다는 것이고, 원심은 피청구인의 위와 같은 행위를 배우자로서의 부정한 행위에 해당한다고 판단하고 있다.
기록에 비추어 보면, 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 채증법칙을 어기거나 부정행위에 대한 법리를 오해한 위법이 있다할 수 없다.
또, 유책배우자에 대한 위자료수액을 산정함에 있어서는, 유책행위에 이르게 된 경위와 정도, 혼인관계파탄의 원인과 책임, 배우자의 연령과 재산 상태 등 변론에 나타나는 모든 사정을 참작하여 법원이 직권으로 정하는 것인바, 기록에 비추면서 원심이 이 사건에서 판시하고 있는 여러 가지 사정을 종합하여보면, 원심이 그 위자료수액을 금 700만원으로 결정한 조치 또한 정당하고 거기에 소론과 같이 귀책사유를 잘못 인정하거나 부정행위의 법리를 오해하여 위자료수액을 잘못 인정한 위법이 있다 할 수 없다.

남편 아닌 자와 식사를 하고 카바레에 출입한 처의 행위를 민법 제840조 제1호 소정의 부정한 행위에 해당되지 않는다고 본 사례
(대법원 1986. 6.10. 선고 86므8)
재판요지
처가 남편 아닌 남자와 식사를 하거나 캬바레에 출입하고 동인이 운전하는 차에 타고 귀가한 사실이 있다 하더라도 이것이 부가 요구하는 사업자금을 마련하기 위한 것이었고 또한 처가 동인과 둘이서만 다닌 것이 아니라 친구 등 다른 사람과 함께 참여한 것이라면 이를 가리켜 처가 부정한 행위를 하였다고 보기 어렵다.
【이 유】 상고이유를 판단한다.
원심판결이 거시증거에 의하여 청구인과 피청구인이 원만한 부부생활을 할 수 없게 된 경위를 그 판시내용과 같이 인정한 다음 피청구인이 남편 아닌 위 김*균과 식사를 하거나 카바레에 출입하고 위 김*균이 운전하는 차에 타고 귀가한 사실은 있으나 이는 청구인이 요구하는 사업자금을 마련하기 위한 것이었고 또한 피청구인이 위 김*균과 둘이서만 다닌 것이 아니라 친구 등 다른 사람이 함께 참여한 것인 만큼 이를 가리켜 피청구인이 부정한 행위를 하였다고 보기 어렵고, 또한 위 인정사실에 의하더라도 청구인과 피청구인의 혼인생활이 아직은 계속하기 어려울 정도로 파탄에 이르렀다고 할 수 없다는 이유로 청구인의 주장을 배척한 조치를 기록에 비추어 살펴보니 이는 정당하고 거기에 심리미진이나 채증법칙위배로 인하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하고 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

피청구인의 축첩행위는 민법 제840조 제1호의 부정행위에 해당하고 그 구타행위는 동조 제3호의 배우자로부터 심히 부당한 대우를 받은 경우에 해당한다.
(대법원 1971. 2.23. 선고 71므1)
【이 유】
원심은 피심판청구인이 심판청구인과 법률상 부부로서 세 딸을 낳고 동거 중 6년쯤 되자 가끔 심판청구인을 혐오 구타하여 오다가 마침내 빚을 못받아 왔다는 이유로 심판청구인을 구타축출하고 그 동안에 강렬이라는 딴 여자를 데려다가 한집에서 동거하며 현재 근10년간 그 부첩관계를 계속하고 있는 사실, 1969.8.1.에는 심판청구인을 다시 구타하여 원판시와 같이 2주간 가량 통원가료를 요하는 상처를 입힌 사실을 인정한 연후 심판청구인이 위 부첩관계사실을 알고 한집에 살면서 이를 묵시적으로 유서하였다는 피심판청구인의 항변을 배척하고 있는바, 위 인정판단은 그 취사선택한 증거관계에 비추어 수긍할 수 있으므로 원심이 위 유서항변을 배척한 조처에 석명권불행사로 인한 심리미진의 허물이 있다는 논지는 독단이라 하겠고, 사실관계가 그렇다면 피청구인의 그 축첩행위는 민법 840조1호의 부정행위에 해당하고 그 구타행위는 동조 3호의 배우자로부터 심히 부당한 대우를 받은 경우에 해당한다 하겠으므로 이러한 취지로 판시한 원심판단에는 소론과 같이 법리를 오해한 위법이 있다할 수 없다.

민법 제840조 제2호 악의의 유기

[1] 민법 제840조 제2호 소정의 '배우자가 악의로 다른 일방을 유기한 때'의 의미
[2] 악의의 유기로 인한 이혼청구권의 제척기간
(대법원 1998. 4.10. 선고 96므1434)
재판요지
[1] 민법 제840조 제2호 소정의 배우자가 악의로 다른 일방을 유기한 때라 함은 배우자가 정당한 이유 없이 서로 동거, 부양, 협조하여야 할 부부로서의 의무를 포기하고 다른 일방을 버린 경우를 뜻한다.
[2] 악의의 유기를 원인으로 하는 재판상 이혼청구권이 법률상 그 행사기간의 제한이 없는 형성권으로서 10년의 제척기간에 걸린다고 하더라도 피고가 부첩관계를 계속 유지함으로써 민법 제840조 제2호에 해당하는 배우자가 악의로 다른 일방을 유기하는 것이 이혼청구 당시까지 존속되고 있는 경우에는 기간 경과에 의하여 이혼청구권이 소멸할 여지는 없다.
상고이유의 주장은 이유 없다.

민법 제840조 제2호 소정의 배우자가 악의로 다른 일방을 유기한 때의 의미
(대법원 1986. 5.27. 선고 86므26)
재판요지
민법 제840조 제2호 소정의 배우자가 악의로 다른 일방을 유기한 때라 함은 배우자가 정당한 이유 없이 서로 동거, 부양, 협조하여야 할 부부로서의 의무를 포기하고 다른 일방을 버린 경우를 뜻한다.
【이 유】 상고이유를 본다.
민법 제840조 제2호 소정의 배우자가 악의로 다른 일방을 유기한 때라 함은, 배우자가 정당한 이유 없이 서로 동거, 부양, 협조하여야 할 부부로서의 의무를 포기하고, 다른 일방을 버린 경우를 뜻한다 할 것이므로 원심이 확정한 바와 같이 청구인이 공사현장 식당을 경영하면서 피청구인의 만류에도 불구하고 모든 경영을 그의 형수와 의논할 뿐 아니라 식당에 있는 방에서 같이 기거하면서 외출, 여관출입을 같이 하는 등 그 관계를 의심받을 행위를 계속하고, 한편으로는 피청구인을 따로 형의 집에 살게 하면서 냉대하였기 때문에 피청구인이 가출한 것이라면 피청구인이 청구인을 악의로 유기한 경우라고 볼 수 없을 것이고, 피청구인이 위와 같은 청구인과 그의 형수와의 관계를 의심하여 불륜관계를 맺고 있다는 말을 가족들에게 퍼뜨렸다 하여 혼인관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄에 이르러 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있는 경우에 해당한다고 보기도 어렵다. 같은 취지의 원심판단에 민법 제840조 제2호 및 제6호의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없고, 그 사실인정의 과정에도 소론과 같이 채증법칙 위배나 논리칙 위반의 허물이 있다 할 수 없으므로 논지 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

가정법원의 조언에 의한 별거가 민법 제840조 제2호 소정의 악의의 유기에 해당하는지 여부
(대법원 1986. 5.27. 선고 85므87)
재판요지
피청구인이 청구인과의 주거에서 나와 별거하게 된 것이 청구인의 폭행과 일본대판 가정재판소의 조언 및 청구인의 동의에 의한 것이라면 이를 민법 제840조 제2호에서 규정한 악의의 유기라고 볼 수 없다.
【이 유】 상고이유를 본다.
제1점에 대하여,
원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 제1심은 그 채택한 증거를 종합하여, 그 판시와 같은 사실을 확정하고 나서 위 인정사실에 비추어 보면 피청구인과의 주거지에서 나와 별거하게 된 것은 청구인의 폭행과 일본 대판가정재판소의 조언 및 청구인의 동의에 의한 것으로 이를 민법 제840조 제2호 소정 악의의 유기라고는 볼 수 없다 할 것이고, 청구인과 피청구인의 결혼생활이 파탄의 위기에 처하게 된 것도 청구인의 책임이라 할 것이며 달리 배척한 증거 외에 청구인의 주장사실을 인정할 증거가 없으므로 청구인의 이 사건 이혼심판청구는 이유 없다 하겠다고 설시하고 있다. 그러하다면 이는 민법 제840조 제6호의 기타 혼인생활을 계속할 수 없는 중대한 사유에 관한 청구인의 주장에 대하여도 판단하고 있음이 분명하다 할 것이므로, 거기에 소론과 같이 판결에 이유를 명시하지 아니하거나 이유에 모순이 있는 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
제2,3점에 대하여,
원심판결과 원심이 인용한 제1심판결이 들고 있는 관계증거를 살펴보면, 원심이 이혼심판청구에 대한 판단에서 확정한 사실은 수긍이 가고 그 거친 채증의 과정에 아무런 위법사유가 없다.
그리하여 사실관계가 그와 같다면 피청구인이 청구인과의 주거에서 나와 별거하게 된 것은 청구인의 폭행과 대판가정재판소의 조언 및 청구인의 동의에 의한 것으로 이를 민법 제840조 제2호에서 규정한 악의의 유기라고 볼 수 없다 할 것이고, 또한 청구인과 피청구인의 결혼생활이 파탄에 이르게 된 것도청구인의 책임이라 할 것이어서 청구인의 청구에 의한 이혼은 허용될 수 없는것이라 할 것이다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 민법 제840조 제2호와 제6호에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
논지는 결국 원심이 인정하지 아니한 사실을 전제로 하거나 독자적인 견해에서 원심판결을 탓하는 것이니 받아들일 수 없다.
이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

배우자가 무단가출한 것이 민법 제840조 제2호 소정의 재판상 이혼사유에 해당한다고 판단한 사례
(대법원 1985. 7. 9. 선고 85므5)
【이 유】
피청구인의 상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여 피청구인은 청구인과 결혼한지 약 4개월이 지날 무렵 오파상에 취직하여 거의 매일 밤 10시 이후에 귀가하는 등 가사를 소홀히 하자 저녁밥 준비와 세탁 등을 하여온 시어머니 이순이가 피청구인에 대하여 가정생활에 충실하도록 하라고 타이르기도 한 바 이러한 시어머니와의 동거생활에 불만을 품은 피청구인은 청구인에게 시어머니와 별거할 것을 주장하였으나 청구인이 불응하자 1981.8.28경 및 그해11.3경을 비롯하여 2달 내지 3달 간격으로 5, 6회 가량 가출한 후 귀가하고 하다가 1982.12.26에는 청구인과 협의이혼하기로 합의하여 서울지방법원 북부지원에서 협의이혼의사의 확인을 받은 사실 그런데 피청구인은 1982.11.5경 지난날의 잘못을 반성하고 다시 결합하여 살기로 청구인과 합의하여 집으로 돌아와 동거하여 왔으나 1982.12.22경 다시 가출하여 그해 12.27경 귀가하였으며 1983.4.21 또 다시 가출하여 있다가 그해 5.22 의복 등을 챙겨 집을 나간 후 현재까지 별거하고 있는 사실 1983.5.22 위와 같이 의복 등을 챙겨 갈 때에 위 이이순과 심한 말다툼을 하면서 "개쌍년"이라는 욕설을 하였으며 헤어드라이어가 들어 있는 상자곽으로 그녀의 머리를 내려치는 등 폭행을 가하여 그로 인하여 위 이순이는 넘어지면서 좌족관절부좌상등의 상해를 입은 사실을 각 인정한 다음 피청구인의 위와 같은 소위는 민법 제840조 제2호 및 제4호 소정의 재판상 이혼사유에 해당한다고 판단하여 청구인의 청구를 인용한 제1심판결을 원용하였는바 기록에 의하여 살피건대, 원심의 그와 같은 조치는 정당하다고 시인되고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인과 판단유탈의 위법이 없으므로 논지 이유 없다.

민법 제840조 제3호 부당한 대우

[1] 민법 제840조 제3호 소정의 이혼사유인 '배우자로부터 심히 부당한대우를 받았을 때'의 의미
[2] 민법 제840조 제6호의 사유로 인한 혼인파탄에 있어 유책성의 판단 기준시점
[3] 유책배우자의 이혼청구권이 인정되는 경우
(대법원 2004. 2.27. 선고 2003므1890)
재판요지
[1] 민법 제840조 제3호 소정의 이혼사유인 배우자로부터 심히 부당한 대우를 받았을 때라 함은 혼인관계의 지속을 강요하는 것이 참으로 가혹하다고 여겨질 정도의 폭행이나 학대 또는 모욕을 받았을 경우를 말한다.
[2] 혼인파탄에 있어 유책성은 혼인파탄의 원인이 된 사실에 기초하여 평가할 일이며 혼인관계가 완전히 파탄된 뒤에 있은 일을 가지고 따질 것은 아니다.
[3] 혼인생활의 파탄에 대하여 주된 책임이 있는 배우자는 그 파탄을 사유로 하여 이혼을 청구할 수 없는 것이나, 다만 그 상대방도 혼인생활을 계속할 의사가 없음이 객관적으로 명백함에도 오기나 보복적 감정에서 이혼에 응하지 않고 있을 뿐이라는 등 특별한 사정이 있는 경우에는, 예외적으로 유책배우자에게도 이혼청구권이 인정된다.
【이 유】 1. 원심의 판단 원심은 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고와 피고 사이의 혼인관계는 더 이상 회복할 수 없을 정도로 파탄되고, 이는 피고가 원고 및 원고의 아버지를 형사고소하고, 원고가 무면허 운전 등으로 형사재판을 받게 되자 원고의 구속 및 엄벌을 바라는 취지의 탄원서를 2회 제출하였으며, 혜화동 부동산을 처분하고도 명륜동 부동산과 관련된 원고의 채무는 원고의 잘못 때문에 발생하였다며 이를 전혀 변제하지 아니하여 현재까지 원고가 7억 원 이상의 부채로 인해 신용불량자 상태에서 벗어나지 못하고 있는 등 혼인관계를 파국으로 치닫게 한 잘못과, 원고가 다른 여자를 만나 이성교제를 하고, 경제적인 어려움이 닥치자 이를 모두 피고의 탓으로 돌리면서 피고를 폭행하는 등 부당한 대우를 한 잘못이 경합되어 초래되었다고 할 것인바, 혼인생활 파탄에 있어 원고와 피고의 책임은 상호 대등한 정도라고 보여 지고, 피고의 위와 같은 잘못은 민법 제840조 제3호, 제6호에 정한 재판상 이혼사유에 해당하므로, 원고의 이혼청구는 이유 있다고 판단하였다. 2. 이 법원의 판단 가. 민법 제840조 제3호 소정의 이혼사유인 배우자로부터 심히 부당한 대우를 받았을 때라 함은 혼인관계의 지속을 강요하는 것이 참으로 가혹하다고 여겨질 정도의 폭행이나 학대 또는 모욕을 받았을 경우를 말한다고 할 것인바(대법원 1986. 6. 24. 선고 85므6 판결 참조), 피고가 원고를 형사고소하고, 원고가 무면허 운전 등으로 형사재판을 받게 되자 원고의 구속 및 엄벌을 바라는 취지의 탄원서를 2회 제출한 것은 뒤에 보는 바와 같이 원고와 피고의 혼인관계가 이미 파탄된 이후의 일이라는 점과 그 행위의 종류 및 피고가 그러한 행위에 이르게 된 경위에 비추어 볼 때, 민법 제840조 제3호 소정의 이혼사유에 해당한다고 보기는 어렵다고 할 것이다.
나. 원심이 인정한 사실에 의하면, 원고와 피고 사이의 혼인관계는 원고가 일방적으로 집을 나와 피고와 별거하면서 피고를 상대로 이 사건 소송을 제기한 1999. 4. 27.경 이미 회복하기 어려울 정도로 파탄되었다고 할 것이고, 그 때를 기준으로 하여 볼 때 그 파탄원인은 원고의 여자관계 등을 의심하거나 간섭을 하고, 원고의 아버지에게 욕설을 하는 등 부당한 대우를 하고, 원고의 직장에 찾아가 소란을 피운 피고에게도 있다 할 것이나, 근본적이고도 주된 파탄원인은 원고가 다른 여자를 만나면서 의심받을 만한 행동을 하고, IMF 사태로 피고가 경제적인 여유가 없어져 유학자금을 주지 않는다는 이유로 술을 마시고 밤늦게 귀가하여 피고를 수차례 폭행하고, 다른 여자와 이성교제를 하고, 가정불화를 해소하기 위한 노력을 기울이지 아니한 채 일방적으로 가출하여 이혼소송을 제기한 원고에게 있다고 보아야 할 것이다. 혼인파탄에 있어 유책성은 혼인파탄의 원인이 된 사실에 기초하여 평가할 일이며 혼인관계가 완전히 파탄된 뒤에 있은 일을 가지고 따질 것은 아니라 할 것이므로(대법원 1988. 4. 25. 선고 87므9 판결 참조), 혼인관계가 파탄되기 이전의 사정뿐만 아니라 그 이후의 사정까지 포함하여 귀책사유의 유무 및 정도를 비교하여 원고와 피고의 혼인관계 파탄에 있어 두 사람의 책임이 대등하다고 본 원심의 조치는 민법 제840조 제6호의 해석 및 혼인파탄의 유책성의 판단시점에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.
다. 그런데 혼인생활의 파탄에 대하여 주된 책임이 있는 배우자는 그 파탄을 사유로 하여 이혼을 청구할 수 없는 것이나, 다만 그 상대방도 혼인생활을 계속할 의사가 없음이 객관적으로 명백함에도 오기나 보복적 감정에서 이혼에 응하지 않고 있을 뿐이라는 등 특별한 사정이 있는 경우에는, 예외적으로 유책배우자에게도 이혼청구권이 인정되는 것이다(대법원 1993. 2. 12. 선고 92므778 판결, 1993. 3. 9. 선고 92므990 판결, 1993. 11. 26. 선고 91므177, 184 판결, 1995. 11. 21. 선고 95므731 판결, 1996. 6. 25. 선고 94므741 판결, 1999. 10. 8. 선고 99므1213 판결 등 참조). 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 원고와 피고의 혼인관계가 파탄에 이른 이후 원고가 무면허 운전 등으로 입건되어 구약식 기소되자 피고는 1999. 7.경 및 같은 해 11.경 자신의 어머니인 소외인 등으로 하여금 담당 재판부에 원고를 엄벌에 처해야 한다는 내용의 탄원서를 제출하게 하였고, 나아가 2000. 4.경에는 원고가 피고의 돈을 보고 접근하여 정략결혼을 하였다가 경제적으로 어려워지자 1998. 1.경부터 1998. 7. 15.까지 사이에 4차례에 걸쳐 피고를 폭행하여 상해를 입혔다는 이유로 고소를 하여 원고가 도로교통법위반죄, 폭력행위등처벌에관한법률위반죄 등으로 징역 6월 및 벌금 100만 원을 선고받고 복역한 사실, 또한 피고는 원고가 구속된 후 원고를 상대로 혜화동 부동산에 관하여 가등기에 기한 본등기절차이행을 구하는 민사소송을 제기하고 원고가 피고의 주소지에 거주하고 있는 것처럼 허위로 주소를 기재하여 의제자백으로 승소판결을 받아 2000. 6.경 혜화동 부동산을 처분하고, 그 처분대금으로 혜화동 부동산에 설정되어 있던 원고 명의의 근저당권의 피담보채무와 전세보증금반환채무 등을 변제 공탁하였으나, 명륜동 부동산과 관련된 원고의 채무는 전혀 변제하지 아니하여 현재까지도 금융기관에 합계 7억 원이 넘는 원고 명의의 채무가 남아 있고 이로 인하여 원고는 신용불량자로 등재된 사실 등을 알 수 있는바, 사정이 이러하다면, 유책배우자의 상대방인 피고는 원고와 혼인생활을 계속할 의사가 전혀 없으면서도 오기나 보복적 감정 또는 다른 이유로 표면상으로만 이혼을 거부하고 있는 것으로 보아야 할 것이다.
라. 그렇다면 유책배우자인 원고의 이 사건 이혼청구는 허용하여야 할 것이어서 원심 판단의 결론은 옳은 것이고, 원심이 저지른 위의 잘못은 판결에는 영향이 없다 할 것이다.

[1]남편이 아내에게 생활비를 잘 주지 않으면서 수시로 욕설을 하고 폭행을 가하여 정상적인 부부관계로 회복될 수 없을 정도로 파탄된 경우, 민법 제840조 제3호, 제6호 소정의 재판상 이혼사유에 해당한다고 한 사례
[2]부부 중 일방이 혼인관계가 파탄되어 이혼 및 재산분할 등의 소가 제기된 이후 금원을 차용하여 부부 공동의 노력으로 형성된 여관을 수리한 경우, 당해 차용금 채무는 재산분할의 대상으로 삼을 수 없다고 한 사례
(서울가정법원 2000. 4.19. 선고 98드62958)
【이유】
1. 이혼청구에 관하여
가. 인정 사실
다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증, 갑 제3호증, 갑 제4호증의 1, 갑 제5호증의 1(각서, 피고는 위 각서 중 피고의 인영이 도용되고, 피고의 서명이 위조되었다고 주장하나, 감정인 김○일의 필적감정 결과만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.), 갑 제6호증의 1, 2, 갑 제7호증, 갑 제10호증, 을 제5호증의 1, 2의 각 기재, 갑 제4호증의 2, 갑 제5호증의 2의 각 영상, 증인 장○대, 손○세, 이○남, 홍○희(단, 위 증인들의 각 증언 중 뒤에서 배척하는 부분 각 제외)의 각 증언, 감정인 한○택의 필적감정결과, 가사조사관 작성의 조사보고서의 내용에 변론의 전취지를 종합하여 이를 인정할 수 있고, 이에 반하는 을 제18호증의 기재, 증인 장○대, 손○세, 이○남, 홍○희의 각 일부 증언은 이를 믿지 아니하며, 달리 반증이 없다.
(1) 원고와 피고는 1980. 8. 8. 결혼식을 올리고 1981. 1. 22. 혼인신고를 마쳤으며, 슬하에 사건본인들을 두고 있다.
(2) 피고는 원고와 결혼식을 올리기 이전인 1975. 1. 5. 오○희와 혼인신고를 마쳤다가 1979. 12. 29. 협의 이혼한 바가 있었는데, 피고가 이를 원고에게 이야기하지 않아 원고가 1980. 7. 말경 뒤늦게 알게 되었으나 원고는 이미 결혼식 날짜를 정해 놓고 결혼준비도 다 되어 있는 상태이어서 문제 삼지 않고 피고와 결혼하였다.
(3) 피고는 신혼 초부터 원고에게 생활비를 잘 주지 않아 원고는 피고로부터 하루하루의 생활비를 타내기 위해서 힘겨운 싸움을 벌여야 했고, 원고가 피고에게 부족한 생활비를 달라고 요구하면 피고는 원고에게 욕설을 하고 구타도 자주 하였다.
(4) 피고는 1986. 7. 14. 원고의 목을 조르고 원고의 전신을 무차별 구타하여 원고로 하여금 약 4주간의 치료를 요하는 상해를 입게 하였다가 앞으로는 그런 일이 없도록 노력하고 또다시 그런 일이 일어날 경우 무슨 벌이라도 달게 받겠다는 취지의 각서를 원고에게 작성해 주었는데, 1989. 10. 16. 또 다시 원고의 얼굴에서 유혈이 낭자할 정도로 원고를 마구 때리기도 하였다.
(5) 한편, 원고와 피고는 1990. 5.경 서울 종로구 효제동에 백제장 여관을 신축하여 이를 임대하였고, 그 후 원고가 1994. 9. 9.경부터 위 여관을 직접 운영하기 시작하였다. 원고는 휴일 없이 매일 위 여관에 출근하여 운영 초기에는 매일 새벽 3-4시까지, 그 이후에는 새벽 1시까지 일하였다.
(6) 피고는 삼원전기공업사라는 상호의 자동차부품 가게를 운영하면서 매일 위 여관에 나와서 그 운영수익금을 가져가면서도 원고에게 생활비와 사건본인들의 교육비를 잘 주지 않아 원고는 위 여관 운영수익금 중에서 1995. 3.경까지는 매일 60,000원씩, 그 이후부터는 매일 80,000원씩을 가져가고 이를 장부에 기재하였다.
(7) 원고와 피고는 1995. 말경 생활비 문제로 부부싸움을 하게 되었는데, 이를 본 피고의 어머니 이○남이 싸움을 말리자 피고는 자신의 어머니를 구타하여 허리를 다치게 하였다.
(8) 원고는 사건본인들을 생각하여 참고 살았으나, 피고가 생활비도 잘 주지 않고 계속하여 원고를 구타하자 냉각기를 갖기 위하여 1996. 10. 30. 서울 ○○구 ○○ ○○아파트를 전세로 얻어 사건본인들과 함께 거주하면서 피고와 별거하였다.
(9) 원고는 피고와 별거한 이후에도 위 여관에 나와 그 운영을 도맡아 하였는데, 피고는 여관관리 부대비용이 많이 든다는 등의 이유로 원고를 여러 차례 구타하여 원고는 항상 피고에게 맞지 않을까 두려움에 떨면서 생활하였다.
(10) 그러던 중 피고가 1998. 5. 9. 밤에 갑자기 위 여관에 나타나자 원고가 겁을 먹고 도망을 갔고, 원고를 쫓아가다가 놓쳐버린 피고는 화가 나 위 여관 앞에 주차되어 있던 원고의 승용차를 해머로 부수어 버렸다. 그 후 원고가 위 여관 운영수익금 중에서 위 승용차 수리비로 700,000원을 가져가고 이를 장부에 기재하였는데, 그 장부를 본 피고가 원고를 닦달하여 원고는 10일간 위 여관 운영수익금에서 생활비를 가져가지 않았다.
(11) 피고는 1998. 6. 8. 자신의 동생인 홍○희에게 위 여관의 운영을 맡기면서 원고를 위 여관에 나오지 못하게 하고, 그 무렵부터 원고에게 생활비로 돈을 일부 보내주고 있다.
(12) 원고는 더 이상 피고와 살 수 없다고 생각하고 1998. 8. 6. 이 법원에 이 사건 소를 제기하였다.
나. 판 단
위 인정 사실에 의하면, 원고와 피고 사이의 혼인관계는 피고가 원고에게 생활비를 잘 주지 않으면서 원고에게 수시로 욕설을 하고 폭행을 가한 잘못으로 인하여 더 이상 정상적인 부부관계로 회복될 수 없을 정도로 파탄되었다 할 것이어서 피고에게 혼인관계 파탄의 주된 책임이 있다고 할 것인바, 위와 같은 피고의 행위는 민법 제840조 제3호, 제6호에 정하여진 재판상 이혼사유에 해당한다고 할 것이므로, 이를 이유로 하는 원고의 이혼청구는 이유 있다.

[1] 민법 제840조 제3호 소정의 이혼사유인 '배우자로부터 심히 부당한 대우를 받았을 때'의 의미 및 같은 조 제6호 소정의 이혼사유인 '기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때'의 의미
[2] 만 75세의 처가 민법 제840조 제3호, 제6호 소정의 이혼사유가 있음을 전제로 만 83세의 남편을 상대로 제기한 이혼청구에 대하여 심히 부당한 대우를 받았다거나 혼인관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄에 이르렀다고 볼 수 없다는 이유로 이혼청구를 기각한 원심판결을 수긍한 사례
(대법원 1999.11.26. 선고 99므180)
재판요지
[1] 민법 제840조 제3호 소정의 이혼사유인 '배우자로부터 심히 부당한 대우를 받았을 때'라고 함은 혼인 당사자의 일방이 배우자로부터 혼인관계의 지속을 강요하는 것이 가혹하다고 여겨질 정도의 폭행이나 학대 또는 중대한 모욕을 받았을 경우를 말하는 것이고, 같은 조 제6호 소정의 이혼사유인 '기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때'라 함은 부부간의 애정과 신뢰가 바탕이 되어야 할 혼인의 본질에 상응하는 부부공동생활관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄되고 그 혼인생활의 계속을 강제하는 것이 일방 배우자에게 참을 수 없는 고통이 되는 경우를 말하는 것이다.
[2] 만 75세의 처가 민법 제840조 제3호, 제6호 소정의 이혼사유가 있음을 전제로 만 83세의 남편을 상대로 제기한 이혼청구에 대하여 심히 부당한 대우를 받았다거나 혼인관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄에 이르렀다고 볼 수 없다는 이유로 이혼청구를 기각한 원심판결을 수긍한 사례.
【이 유】 상고이유를 판단한다.
민법 제840조 제3호 소정의 이혼사유인 '배우자로부터 심히 부당한 대우를 받았을 때'라고 함은 혼인 당사자의 일방이 배우자로부터 혼인관계의 지속을 강요하는 것이 가혹하다고 여겨질 정도의 폭행이나 학대 또는 중대한 모욕을 받았을 경우를 말하는 것이고, 제6호 소정의 이혼사유인 '기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때'라 함은 부부간의 애정과 신뢰가 바탕이 되어야 할 혼인의 본질에 상응하는 부부공동생활관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄되고 그 혼인생활의 계속을 강제하는 것이 일방 배우자에게 참을 수 없는 고통이 되는 경우를 말하는 것이다(대법원 1999. 2. 12. 선고 97므612 판결 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고는 1933. 4. 26. 소외 박△희와 혼인하여 1남을 얻은 후 1944. 6. 5. 협의이혼하고 이어 같은 해 10. 19. 소외 한◇강과 혼인하였다가 그녀가 1946. 4. 27. 사망하자 같은 해 10. 2. 원고와 혼인하여 원고와 사이에 1남 3녀를 둔 사실, 피고는 원고와의 혼인기간 내내 자신이 경제권을 쥐고 생활비 절약을 위하여 원고에게 쌀과 반찬을 대어주는 이외에는 생계를 유지하기에 빠듯한 정도의 생활비만을 지급하여 원고는 하숙을 치거나 담배 가게, 손수레보관소 등을 경영하여 그 수입을 생활비에 보태는 힘든 생활을 해 온 사실, 피고는 혼인 초기 영어교사로 근무하던 원고를 사직시켜 살림만을 하도록 하는 등 가부장적인 권위를 내세워 집안을 다스려 온 사실, 피고는 고령이 된 이후 원고를 이유 없이 의심하여 원고가 전처소생의 아들과 불륜 관계를 가졌다고 하는가 하면 공공연히 자녀들이 자신의 친생자가 아니라고 하기도 하고, 집에 감춰둔 돈을 원고가 가져갔다고 윽박지르는 등 하였으며, 집안에서 화장실 문을 열어둔 채로 대소변을 보거나 벌거벗은 채로 집안을 돌아다니는 일이 잦아진 사실, 피고는 1997. 5. 28.경 정신병원에서 진찰을 받아 본 결과 망상장애의 의심이 간다는 소견을 받았으나 진찰 도중에 집으로 가버려서 원고가 약만 받고 돌아온 적도 있는 등 피고가 위 증상의 치료를 거부하고 있는 사실, 원고가 1997. 5.경 피고 건물의 매도대금의 일부인 금 53,000,000원을 피고 대신 받고서도 피고에게 건네주지 아니하여 그로 인한 부부간의 다툼 끝에 그 무렵 큰딸 집으로 가출하고, 이에 피고는 같은 해 6. 9. 원고를 절도죄로 고소하고 같은 해 6. 12. 이혼소송을 제기하였다가 취하한 사실 등을 인정한 다음, 비록 피고가 원고에게 생활비를 적게 주어 원고로 하여금 경제적으로 어려운 생활을 하도록 하고 가부장적 권위로 원고를 대해 오는 한편 고령이 되어 원고를 이유 없이 의심하는 언행을 보인 적은 있으나, 피고 스스로도 절약하는 생활을 하여 현재 약 18억 원에 상당하는 재산을 모은 점, 피고가 원고를 의심하는 언행을 하거나 알몸으로 집안을 돌아다니기도 한 것은 고령으로 인하여 생긴 정신장애 증상에 기인하며 원고는 위와 같은 정신장애 증상이 있는 피고를 돌보고 부양하여야 할 의무가 있는 점, 현재 원고는 만 75세이고, 피고는 만 83세에 이르는 고령인 점 및 혼인기간, 혼인 당시의 가치기준과 남녀관계 등을 종합하면, 위 인정 사실만으로 피고가 원고에게 심히 부당한 대우를 하였다거나 원고와 피고의 혼인관계가 이미 회복할 수 없을 정도로 파탄에 이르렀다고는 보이지 아니하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다고 판단하여, 민법 제840조 제3호와 제6호의 이혼사유를 원인으로 하는 원고의 이혼청구 및 그에 따른 위자료 및 재산분할청구를 모두 배척하였다.
기록과 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이나 헌법 등 법령위배의 위법이 있다고 할 수 없으며, 원심판결의 이유 중 이혼사유에의 해당 여부를 판단함에 있어 원고와 피고가 현재 고령인 점과 혼인기간, 혼인 당시의 가치기준과 남녀관계를 참작한다는 판시 부분도 혼인기간이 긴 고령의 부부에 대하여는 적법한 이혼사유가 있더라도 이혼을 허용할 수 없다거나 가부장적 남존여비의 관념에 기초하여 여자 배우자에 대하여는 남자 배우자에 비하여 이혼을 엄격하게 제한하겠다는 취지라고 보여지지는 않고, 원심인정 사실만으로는 민법 제840조 제3호, 제6호 소정의 이혼사유에 해당하지 않는다는 판단을 함에 있어서 참작한 부가적 사항에 불과하여 이와 같은 판시가 있다고 하여 원심이 재판상 이혼사유를 판단함에 있어서 법령적용의 잘못을 저지른 위법이 있다고 할 수 없다.
상고이유 및 상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서 기재 중 상고이유를 보충하는 부분은 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이용우(재판장) 김형선 이용훈(주심) 조무제

민법 제842조의 제척기간에 관한 규정이 같은 법 제840조 제3호의 사유에 기한 이혼청구에 유추적용될 수 있는지 여부(소극)(대법원 1993. 6.11. 선고 92므1054)
【이 유】
민법 제842조의 제척기간에 관한 규정은 민법 제840조 제6호의 사유에 기한 이혼청구에만 적용될 뿐 민법 제840조 제3호의 사유에 기한 이혼청구에 유추적용될 수 없다 할 것이니, 그 유추적용됨을 전제로 원심의 심리미진과 이유불비를 내세우는 논지는 이유없다.

민법 제840조 제4호 부부간의 불화

[1]부부간의 불화에 대한 주된 책임이 남편과 시부모에게 있다고 본 사례
[2] 유책배우자의 이혼청구권이 인정되는 경우
[3]사실상 별거중인 부부 중 일방이 미성년자녀를 양육하고 있는 경우, 상대방에 대하여 별거해소 또는 그 혼인관계의 종료시점까지 상대방의 생활과 동일한 수준으로 생활을 유지할 수 있는 부양료를 청구할 수 있다고 본 사례
(서울가정법원 2000.12. 5. 선고 99드단38784)
재판요지
[1]부부간의 불화에 대한 주된 책임이 남편과 시부모에게 있다고 본 사례.
[2]혼인생활의 파탄에 대하여 주된 책임이 있는 배우자는 원칙적으로 그 파탄을 사유로 하여 이혼을 청구할 수 없고, 다만 상대방도 그 파탄 이후 혼인을 계속할 의사가 없음이 객관적으로 명백한데도 오기나 보복적 감정에서 이혼에 응하지 아니하고 있을 뿐이라는 등 특별한 사정이 있는 경우에만 예외적으로 유책배우자의 이혼청구권이 인정된다.
[3]사실상 별거중인 부부 중 일방이 미성년자녀를 양육하고 있는 경우, 부부는 동거하며 서로 부양하고 협조할 의무가 있고, 이는 부부가 동일한 장소에서 서로 협력하여 미성년 자녀를 양육하는 등의 가정공동생활을 하면서 자기 생활을 유지하는 것과 동일한 수준으로 상대방의 생활을 유지하여 주는 것을 의미하는 것이므로, 부부는 가정공동생활에 필요한 비용을 공동하여 부담할 의무가 있다는 이유로 상대방에 대하여 별거해소 또는 그 혼인관계의 종료시점까지 상대방의 생활과 동일한 수준으로 생활을 유지할 수 있는 부양료를 청구할 수 있다고 본 사례.
【이유】
본소청구와 반소청구를 한꺼번에 살펴본다.
1. 사실 관계
갑 제1호증 내지 갑 제13호증, 을 제1호증의 1, 2 내지 을 제25호증의 각 기재(다만, 뒤에서 배척하는 부분 제외), 이 법원 가사조사관의 조사보고서의 기재내용, 증인 문○자, 같은 박옥형의 증언(다만, 뒤에서 배척하는 부분 제외), 이 법원의 엘지증권에 대한 사실조회 결과에 변론의 전취지를 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있고, 이에 반하는 듯한 갑 제4호증, 갑 제5호증, 갑 제6호증의 4, 갑 제7호증, 갑 제8호증, 갑 제9호증, 갑 제10호증, 갑 제11호증, 갑 제12호증의 1, 2, 3, 갑 제13호증의 일부 기재내용, 증인 문○자의 일부 증언내용은 이를 믿지 아니하고, 달리 반증이 없다.
가. 원고와 피고는 1998. 8. 21. 혼인신고를 마친 법률상 부부로서 그 사이에 소외 망 박○빈(98XXXX-1XXXXXX)과 사건본인을 출산하였는데, 위 박○빈은 2000. 6. 23. 사망하였다.
나. 원고와 피고는 어려서부터 같은 성당을 다니면서 알고 지내던 사이였다. 원고는 ○○학교에 다니던 중 군에 입대하였고, 1995. 6.경 군복무를 마치고 복학하여 학업을 계속하다가 피고를 이성친구로 인식하면서 서로 교제하였는데, 그 과정에서 원고와 피고는 여러 차례 성관계를 가졌다. 피고는 원고와 교제할 당시 ○○대학 시각디자인과를 졸업하고 화실에서 근무하고 있었다.
다. (1) 한편, 피고의 어머니인 소외 망 백○영은 1995. 7.경 원고와 피고가 이미 성관계를 맺고 있다는 것을 알고서 피고를 꾸중하려고 하였는데, 원고는 위 백○영에게 "피고를 사랑한다. 원·피고가 결혼을 전제로 하여 사귀고 있으니 너무 걱정하지 말라"라는 취지로 이야기하여 위 백○영을 안심시켰다. 그러자 위 백○영은 ○○대학교는 졸업하고 결혼을 하는 것이 더 바람직할 것 같다는 식으로 이야기하였고, 원고도 이에 동의하여 원·피고는 ○○대학졸업 때까지 결혼을 미루기로 합의하였다.
(2) 그 후 ○○대학교를 졸업하기 직전인 1997. 1.경 위 백○영은 원고에게 "앞으로 원·피고가 결혼해서 함께 살 생각이라면, 계속 돌아다니면서 만나는 것보다는 결혼하여 살림을 차리는 것이 어떠냐, 집을 마련하는 것은 내가 도와 줄 수 있다. 만일 결혼을 전제로 한 만남이 아니라면 당장 헤어지는 것이 좋겠다."라는 식으로 이야기하였고, 원고는 "피고와 결혼을 전제로 하여 사귀고 있으니 너무 걱정하지 말라. 다만, 최소한 신혼살림집 만큼은 내 힘으로 마련할 수 있을 때에 결혼하기 싶다."라는 식으로 이야기하면서 당장 결혼하기는 어렵다고 대답하였다.
라. 원고의 부모들은 1997. 2.경 ○○대학교 졸업식장에서 피고를 원고의 여자친구로 소개받아 인사하였으나, 원·피고의 결혼에 대하여는 반대하였다. 그러나 원고는 위와 같은 부모의 반대에도 불구하고 피고와의 만남을 계속하였고, 1997. 3.경 카이스트 ○○대학원에 입학하였다.
마. (1) 그러자 원고의 어머니인 소외 문○자는 원·피고의 결혼문제에 관하여 의논한다는 명목으로 1998. 1. 24. 15:00경 피고와 만나기로 약속하고 종로3가 지하철 3번홈으로 나갔다. 그 당시 피고가 약속시간보다 30분 정도 늦게 나와서 같은 날 15:30경 서로 만나게 되었고, 그 자리에서 피고는 원고에게 약속시간에 늦은 것에 대하여 사과하였다.
(2) 그런데 위 문○자는 피고에게 "원고의 집안형편이 어렵고, 빛만 해도 1억 원이 넘는다. ○○대학원을 졸업한 다음 나이가 30대 중반 정도 되었을 때에 비로소 결혼을 할 수 있을 것이다."라는 식으로 이야기하면서 원고와 헤어질 것을 종용하였다.
(3) 이에 피고는 눈물을 흘리며 자신이 살아온 과정을 이야기하면서 원고와의 결혼에 동의하여 달라고 위 문○자에게 호소하였으나, 위 문○자는 원·피고가 결혼하는 것을 승낙할 수 없다는 입장을 그대로 유지하였다.
바. 한편, 피고가 위 마.항 기재와 같이 위 문○자와 만난 후에 원고를 만나서 원고의 부모들의 반대에 대한 하소연을 하다가 원고와 성관계를 하였는데, 그 과정에서 피고는 위 박○빈을 포태하였다. 원고는 1998. 3.경 피고의 임신사실을 알게 된 다음, 피고의 어머니인 위 백○영에게 신혼살림집을 얻어달라고 부탁하였다.
사. 그러던 중 위 문○자는 1998. 5. 6.경 위 백○영에게 전화하여 원·피고의 혼인문제에 관하여 문의하다가 서로 말다툼을 하게 되었다. 원고의 부모는 그 당시에도 원고에게 계속적으로 피고와 헤어질 것을 종용하고 있었다.
아. (1) 원고는 1998. 7. 2. 새벽에 아기를 임신중이던 피고에게 갑자기 전화하여 "앞으로 태어날 아기와 피고에게 정말 미안하지만, 부모님 뜻대로 부모님 빚을 갚으며 살겠다."라고 하면서 그만 헤어지자는 취지의 이야기를 하였다.
(2) 원고의 일방적인 통고에 심한 충격을 받은 피고는 며칠동안 고민하다가, 1998. 7. 5. 11:40경 원고의 부모가 사는 집으로 찾아간 다음, 원고와 피고가 서로 사귀고 피고가 임신하게 된 과정 등을 상세하게 설명하고, 원고의 집안 부채 때문에 원고와 피고가 결혼할 수 없다는 것은 말이 되지 않는다고 이야기하면서, 원고와 피고의 결혼을 승낙하여 달라고 호소하였다. 그러나 원고의 부모들은 피고에게, "우리 아들은 이미 너와 헤어지겠다고 약속하였고, 부모의 뜻을 거역할 사람이 아니다. 너 참 건방진 애로구나."라는 식으로 이야기하면서, 원·피고의 결혼을 승낙할 수 없다는 입장을 고수하였다.
자. 원고의 부모의 결혼승낙을 얻지 못한 피고는 다시 원고를 만난 다음, 뱃속의 아기를 위해서라도 함께 살아달라고 호소하였고, 피고의 거듭된 애원에 원고는 피고에게 "마음고생을 많이 시켜서 미안하다. 앞으로 다시는 이런 일이 없을테니 함께 열심히 잘 살아보자."라는 식으로 이야기한 다음, 원고와 피고는 서로 혼인하기로 합의하였다.
차. 원고와 피고는 1998. 8.경 위 백○영의 도움을 받아 신혼살림집을 마련하였고, 결혼식은 올리지 않고 1998. 8. 21. 혼인신고를 한 다음, 정식으로 신혼살림을 시작하였다. 그 후 피고는 1998. 9. 27. 위 박○빈을 출산하였다.
카. (1) 한편, 원고의 부모는 1998. 8. 말경 원·피고가 혼인신고한 것을 뒤늦게 알고서, 1998. 9. 30.자 및 1998. 10. 17.자로 피고 및 위 백○영에게 내용증명우편을 보냈는데, 그 내용증명우편의 내용은 원고와 피고의 혼인신고 이전에 있었던 피고 및 피고의 어머니 백○영과 원고의 부모 사이에 있었던 사건들에 대한 자신들의 시각을 밝힌 다음, 원고와 피고가 당장 헤어지지 않으면 혼인무효소송을 하고 형사고소도 하겠다는 취지였다.
(2) 그런데 원고의 부모는 1998. 8. 21.부터 1998. 10. 17.까지 피고와 직접 접촉한적이 없고, 원고와는 계속 전화통화 등을 통하여 접촉하면서 피고와 결혼한 것 자체에 대하여 계속적으로 비난하였다.
타. 그러던 중 원고는 1999. 1. 초순 위 박○빈의 백일이 다가올 무렵 피고에 대하여, 원고의 부모에게 아기를 데리고 가자고 제의하였다. 그러나 피고는 얼마전 원고의 부모가 피고에게 형사고소하겠다는 내용증명우편을 보낸 점 등에 비추어 볼 때에 아직은 원고의 부모들에게 아기를 데리고 가서 인사할 단계가 아니라는 이유 등을 들어 반대하였고, 이에 원고도 동감을 표시하여 원고의 부모과 원·피고 등의 만남이 성사되지 않았다.
파. (1) 원고의 아버지인 소외 박○염은 1999. 1. 29. 관할 경찰서에 피고와 피고의 어머니 위 백○영이 1998. 1. 24., 1998. 5. 6., 1998. 7. 5. 등 3차례에 걸쳐서 원고의 부모를 모욕하였다는 취지의 고소장을 제출하였다.
(2) 그런데 원고는 그 수사과정에서 피고 등이 원고의 부모를 모욕한 적이 없고, 문제의 발단은 원고와 원고의 부모 사이에 발생한 갈등이라는 취지의 진술서(을 제13호증)를 작성하여 수사기관에 제출하였으며, 서울지방검찰청 서부지청에서는 1999. 5. 1. 위 박○염이 적법한 고소기간을 도과한 시점에서 피고 등에 대한 고소장을 제출하였다는 이유로 공소권없음 처분을 하였다.
하. (1) 한편, 원고가 부모의 반대를 무릅쓰고 결혼한 것에 대하여 원고의 부모가 형사고소를 하는 등 그 비난의 강도가 계속 심해지자, 원고는 심한 갈등을 겪게 되었다.
(2) 그러던 중 원고는 1999. 4. 24. 위와 같은 문제로 피고와 심하게 말다툼을 하다가 결국 집을 나가겠다고 선언하였다. 피고는 원고의 마음을 돌려보려고 애원하였으나 원고는 피고의 가슴부위 등을 여러 차례 때려서 상처를 입힌 다음, 원고의 부모집으로 가버렸다. 그 후 피고는 위 백○영과 함께 위 박○빈을 양육하였다.
거. (1) 원고는 1999. 5. 25. 이 사건 소를 제기하였다. 이에 피고는 1999. 7. 12. 원고의 회사로 찾아가서 이 사건 소송문제에 대하여 의논하다가 여□도호텔에서 함께 숙박하게 되었는데, 원고가 잠든 사이에 피고는 그 옆에서 수면제 32알을 먹고 잠들었다가, 원고에 의하여 ○○학교 ○○대학 성△병원의 응급실로 후송되어 응급치료를 받았다.
(2) 그 후 원고와 피고는 1999. 7. 16.경 다시 만나서 성관계를 맺었고, 이로 인하여 피고는 사건본인을 포태하였다. 그런데 원고는 1999. 9. 3. 이 법원의 가사조사절차에서는 피고가 임신중이던 사건본인에 관련하여 "임신 여부도 모르겠고, 만약 임신이 되었다면 나중에 친자확인소송을 하겠다."라고 진술하였다가, 2000. 4. 2. 사건본인이 출생한 이후 시점인 2000. 8. 22. 이 법원 제3차 변론기일에서는 원고소송대리인을 통하여 사건본인이 원고의 아들인 점은 인정한다고 진술하였다.
너. 한편, 여러 차례 정신분열증세로 치료를 받은 적이 있는 소외 송○용은 2000. 6. 23. 09:30경 피고의 어머니인 위 백○영이 주택가에서 위 박○빈의 손을 잡고 서로 마주보고 웃으면서 걸어가는 것을 발견한 다음, 자신을 비웃는 것으로 생각하고 갑자기 달려가서 길이 약 30cm의 부엌칼로 위 두 사람의 전신을 여러 차례 찔러서 위 박○빈과 백○영을 살해하였다.
더. (1) 위 너.항과 같은 소식을 전해들은 피고는 심한 정신적 충격을 받아 실신하는 등 제정신이 아닌 상태에서 두 사람의 장례를 치르게 되었다. 그런데 피고는 위 박○빈을 양육하다가 함께 비명횡사한 위 백○영을 위 박○빈과 합장하기를 원하였는데, 원고의 부모는 위 박○빈의 시신만 따로 옮겨서 별도로 장례절차를 밟아야 한다고 주장하였다.
(2) 위와 같이 쌍방의 주장이 대립된 상태에서, 원고의 부모가 위 박○빈의 시신이 안치되어 있는 한◇병원 영안실에 들어가자, 피고는 위 박○빈의 시신을 빼앗아 갈까 두려워하면서 원고의 부모에게 나가달라고 요구하였고, 그 과정에서 피고의 가족과 원고의 부모 사이에서 다툼이 발생하였다.
(3) 그러자 원고의 부모는 이러한 영안실에서의 다툼에 관련하여 피고와 피고의 언니를 명예훼손죄로 고소하였다가, 담당 검사의 권유에 따라 고소를 취소하였다.
러. (1) 원고는 1999. 2.경부터 현재까지 엘지투자증권에서 대리로 근무하고 있는데, 1999. 2.부터 2000. 7.까지 18개월 동안 급여 및 정기상여금의 총액은 금 40,714,490원이다. 한편, 원고는 이 사건 소제기 직전인 1999. 4. 25.경 "나 박○국은 남○주에게 박○빈의 양육비와 두 사람의 생활비조로 수입의 50%에 대하여 절대 관여(하)지 않을 것임."이라는 내용의 메모(을 제19호증)를 작성하여 피고에게 주었다.
(2) 피고는 현재 일정한 월수입이 없고, 망 백○영을 비롯한 친지들의 도움을 받아서 1999. 4. 24.부터 2000. 6. 23.까지 위 망 박○빈을 양육하였고, 2000. 4. 2.부터 현재까지 사건본인을 양육하고 있다.
(3) 위에서 본 바와 같이 피고는 원고의 이혼청구로 인한 심리적 갈등으로 1999. 7. 12. 수면제 32알을 복용하였다가 응급치료를 받은 적이 있고, 그 후 위 백○영과 박○빈이 2000. 6. 23. 한꺼번에 살해당하자, 극심한 충격으로 실신하는 등 정신적으로 커다란 타격을 입었다.
(4) 그런데 원고는 1999. 7. 이후 현재까지 피고에게 피고, 위 망 박○빈 및 사건 본인에 대한 생활비 등 부양료를 전혀 지급하지 아니하였다.
2. 원고의 본소청구에 대한 판단
가. 원고의 주장
원고는 원고와 피고의 혼인관계는 이미 파탄되었고, 그 주된 책임은 원고와 원고의 부모에게 무분별하고 무례한 행동을 거듭하는 등 심히 부당한 행위를 한 피고 및 그 모친인 위 백○영에게 있으므로, 이는 민법 제840조 제4호 및 제6호의 재판상의 이혼사유에 해당되고, 원고의 이혼청구가 인용되는 경우 여러 가지 사정에 비추어 볼 때에 사건본인의 친권행사자 및 양육자로 원고를 지정함이 상당하다고 주장한다.
나. 판 단
(1) 위 제1항의 인정 사실에 의하면, 원고 및 그 부모와 피고 사이에서 발생한 분쟁의 주된 책임은, ① 이미 성년이 된 원고와 피고가 여러 가지 우여곡절 끝에 서로 합의하여 1998. 8. 21. 혼인신고를 하였음에도 불구하고, 그 혼인신고 이전의 사정을 주로 문제삼아 원고와 피고에게 당장 혼인을 무효로 하지 않으면 형사고소하겠다는 등의 위협을 하면서 원고와 피고에게 헤어질 것을 끊임없이 종용한 원고의 부모와, ② 본인 의사로 피고와 혼인신고를 하였음에도 불구하고, 위와 같이 거듭된 부모의 비난과 압력에 직면하자 부모와 배우자 사이에서 우왕좌왕하다가 결국 피고에게 상처를 남기고 1999. 4. 24. 일방적으로 집을 나간 원고에게 있다고 할 것이다.
원고의 부모 등의 위와 같이 부당한 행위에 수동적으로 대응한 피고나 그 어머니인 망 백○영의 경우, 설령 그 대응과정에서 피고 등의 언행이 다소 공손하지 못한 부분이 있었다고 가정하더라도, 위와 같은 분쟁의 주된 책임이 있다고 볼 수는 없다.
(2) 혼인생활의 파탄에 대하여 주된 책임이 있는 배우자는 원칙적으로 그 파탄을 사유로 하여 이혼을 청구할 수 없고, 다만 상대방도 그 파탄 이후 혼인을 계속할 의사가 없음이 객관적으로 명백한데도 오기나 보복적 감정에서 이혼에 응하지 아니하고 있을 뿐이라는 등 특별한 사정이 있는 경우에만 예외적으로 유책배우자의 이혼청구권이 인정된다(대법원 1999. 10. 8. 선고 99므1213 판결 참조).
(3) 이 사건의 경우, 위 제1항에서 배척한 증거를 제외하고는 원고와 피고 사이의 불화로 인하여 그 혼인생활이 파탄에 이르렀다는 점을 인정할 만한 증거가 없고, 가사 원고의 주장과 같이 그 혼인관계가 이미 파탄되었다고 가정하더라도, 이에 대하여 주된 책임이 있는 원고가 이를 이유로 하여 피고에 대하여 이혼을 청구할 수는 없다고 하겠다. 나아가, 이 사건의 경우 피고가 혼인을 계속할 의사가 없음이 객관적으로 명백함에도 불구하고 오기나 보복적 감정에서 이혼에 응하지 아니한다는 등 특별한 사정이 있다는 점을 인정할 증거도 없다.
다. 소결론
그렇다면 본소에 기한 원고의 이 사건 이혼청구는 이유 없고, 원고의 이혼청구가 인용될 것을 전제로 한 사건본인에 대한 친권행사자 및 양육자의 지적청구는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
3. 피고의 반소청구에 대한 판단
가. 부부는 동거하며 서로 부양하고 협조할 의무가 있고, 이는 부부가 동일한 장소에서 서로 협력하여 미성년자녀를 양육하는 등의 가정공동생활을 하면서 자기 생활을 유지하는 것과 동일한 수준으로 상대방의 생활을 유지하여 주는 것을 의미하는 것이므로, 부부는 가정공동생활에 필요한 비용을 공동하여 부담할 의무가 있다.
나. 위 제1항의 인정 사실에 의하면, ① 원고는 1999. 2.부터 2000. 7.까지 월 평균 금 2,261,916원(40,714,490/18=2,261,916) 정도의 수입을 올리고 있고, 피고는 여러 가지 사건으로 정신적인 충격을 받아서 생업에 종사하기 어려운 상태에서 친지들의 도움을 받아서 위 망 박○빈을 양육하였고, 현재 사건본인을 양육하고 있는 점, ② 원고는 1999. 4. 24.경 가출한 다음, 1999. 7.부터 현재까지 정당한 이유 없이 자신의 배우자 및 그 사이에서 출생한 위 망 박○빈과 사건본인을 유기하면서 생활비 등을 전혀 지급하지 아니하여 피고 및 사건본인 등을 경제적으로 극히 곤궁한 상태에 빠뜨렸다는 점 등을 인정할 수 있다.
다. 그러므로 원고는 피고에게 피고 및 사건본인 등이 가정생활을 유지하는 데에 필요한 부양료를 지급하여야 할 의무가 있다고 할 것이고, 그 액수 및 지급방식은 위 제1항의 인정 사실을 비롯한 이 사건 변론절차에 나타난 모든 사정들을 참작할 때 피고가 구하는 바에 따라 1999. 7.부터 원고와 피고의 별거해소 또는 혼인관계해소시까지 월 금 1,000,000원씩을 매월 25일에 지급하도록 함이 상당하다.
4. 결  론
그렇다면 원고의 본소청구는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하고, 피고의 반소청구에 기한 부양료는 위와 같이 정하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 김시철

민법 제840조 제6호 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유

[1] 유책배우자의 이혼청구가 허용될 수 있는 경우
[2] 甲이 배우자 乙의 잦은 음주와 외박으로 원만하지 않은 혼인생활을 하던 중 가출하여丙과 동거하면서 딸을 출산하고, 어린 딸의 치료ㆍ양육을 위해 가족관계 등록이 필요해서 乙을 상대로 이혼을 청구한 사안에서, 민법 제840조 제6항이 정한 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있음을 이유로 甲의 이혼 청구를 인용한 사례
(광주고등법원 2009. 6. 5. 선고 2008르242)
재판요지
[1] 배우자 일방이 중병에 걸려 만일 이혼을 허용한다면 그 병세가 심각하게 악화될 염려가 있는 경우와 같이 이혼으로 인하여 배우자의 일방이 정신적ㆍ사회적ㆍ경제적으로 아주 심각한 상황에 처하게 되는 등 이혼이 배우자 일방에게 심히 가혹한 결과를 가져오는 것이어서 이혼을 원하는 상대방의 이익을 고려하여 보더라도 혼인생활을 계속하는 것이 필요하다고 인정되는 경우나, 이혼으로 인하여 부부 사이에서 태어난 미성년 자녀의 가정적ㆍ교육적ㆍ정신적ㆍ경제적 상황이 본질적으로 악화되어 그 자녀의 행복이 심각하게 침해될 우려가 있는 등 그 자녀의 이익을 위하여 부부관계를 유지하는 것이 반드시 필요하다고 인정되는 특별한 사정이 있는 경우 외에는, 혼인생활이 이미 파탄상태에 이른 이상 유책배우자의 이혼청구도 허용함이 상당하다.
[2] 甲이 배우자 乙의 잦은 음주와 외박으로 원만하지 않은 혼인생활을 하던 중 가출을 하여 丙과 동거하면서 딸을 출산하고, 어린 딸의 치료ㆍ양육을 위해 가족관계등록이 필요해서 乙을 상대로 이혼을 청구한 사안에서, 민법 제840조 제6항이 정한 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있음을 이유로 甲의 이혼 청구를 인용한 사례.
【주 문】
1. 제1심판결을 취소한다.
2. 원고와 피고는 이혼한다.
3. 사건본인들에 대한 친권자 및 양육자는 피고로 정한다.
4. 원고는 피고에게 사건본인들의 양육비로 이 판결확정일부터 2013. 4. 3.까지는 매월 금 600,000원씩을, 그 다음 날부터 2014. 10. 21.까지는 매월 금 400,000원씩을 매월 25.에 지급하라.
5. 원고는 사건본인들을 다음과 같이 면접, 교섭할 수 있다.
가. 매월 넷째 주 토요일 12:00부터 일요일 18:00까지 사건본인들과 원하는 장소에서 자유로이 만나 지낼 수 있고, 매년 1월과 8월의 방학기간 중 7일간씩 함께 생활하거나 여행할 수 있다.
나. 사건본인들과 자유로이 전화통화 및 서신, 물품교환을 할 수 있다.
6. 총 소송비용은 각자 부담한다.
【이 유】
1. 인정 사실
갑 제1, 2호증, 을 제1호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 각 사실을 인정할 수 있다.
가. 원고와 피고는 1990. 12. 12. 혼인신고를 마친 법률상 부부로서 그 사이에 미성년 자녀인 사건본인들을 출산하였다.
나. 원고는 피고의 잦은 음주와 외박으로 인하여 원만하지 않은 혼인생활을 하던 중 1997. 11. 30. 가출하여 따로 생활하다가 2003. 9. 30. 피고의 설득에 의해 다시 집으로 들어왔으나 한 달만인 2003. 10. 30. ‘미안하다.’라는 내용의 편지를 남기고 다시 가출하였다.
다. 원고는 최초 가출한 이후 잠시 가정으로 복귀한 기간을 제외하고 현재에 이르기까지 약 11년간 원고와 피고는 서로 떨어져 각자의 주거지에서 별개로 생활을 영위하여 왔는데, 위 별거기간 동안 피고는 수차례 원고의 행방을 수소문하는 등 원고를 찾아왔으며, 사건본인들도 원고를 기다려 왔다.
라. 원고는 2007년 초 소외인을 만나 현재까지 동거하면서 소외인과 사이에서 2008. 2. 12. 몸무게 2.4㎏으로 다리가 기형인 딸을 출산하였다.
마. 한편, 원고와 피고는 위와 같이 별거하기 시작한 이래 지금까지 피고가 자신의 어머니의 도움을 받아 미성년 자녀를 양육하여 왔다.
바. 원고는 이 법원의 조정기일에 출석하여 ‘소외인 사이에 태어난 딸이 지속적인 치료를 받아야 하는데 현재 이혼이 되지 않은 상태이어서 자신의 자로 가족관계등록을 할 수 없어 치료가 어렵다. 피고와의 혼인생활은 회복할 수 없을 정도로 파탄되었으니 제발 새로이 태어난 아이의 치료와 양육을 위하여서라도 자신을 용서해 달라. 자녀들에게 미안한 마음이고 현재는 출산과 양육으로 경제활동을 할 수 없으나 형편이 나아지면 양육비를 부담하겠다. 현재와 같은 상태가 지속된다면 자살할 수밖에 없다. 부디 나중에 양육비를 부담하는 조건으로 이혼에 응하여 달라.’라는 취지의 요청을 하였고, 이에 대하여 피고는 ‘사건본인들이 원고의 귀가를 기다리고 있고 피고도 원고와의 혼인관계가 지속되기를 강력히 희망하고 있다. 사건본인들은 원고의 출산사실을 알지 못하며 원고는 소외인 사이에 태어난 아이를 소외인에게 맡기고 귀가하여야 한다.’라면서 원고의 요청에 응할 수 없다고 하여 조정이 성립되지 아니하였다.
2. 제1심의 판단
제1심은 원ㆍ피고 사이에 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있음을 이유로 한 원고의 이 사건 이혼청구에 대하여, 혼인생활의 파탄에 대하여 주된 책임이 있는 배우자는 원칙적으로 그 파탄을 사유로 하여 이혼을 청구할 수 없고, 다만 상대방도 그 파탄 이후 혼인을 계속할 의사가 없음이 객관적으로 명백한데도 오기나 보복적 감정에서 이혼에 응하지 아니하고 있을 뿐이라는 등 특별한 사정이 있는 경우에만 예외적으로 유책배우자의 이혼청구가 허용된다(대법원 1999. 10. 8. 선고 99므1213 판결, 대법원 2004. 9. 24. 선고 2004므1033 판결 등 참조)고 전제하고 나서, 인정된 사실관계에 의하면 원고와 피고의 혼인생활이 현재 돌이킬 수 없을 정도의 파탄상태에 이른 점은 인정되나, 원ㆍ피고의 혼인관계가 파탄에 이르게 된 데에는 잦은 음주와 외박으로 갈등을 야기한 피고의 잘못이 일부 있기는 하지만, 오히려 그 파탄의 근본적이고 주된 책임은 앞서 본 바와 같이 위와 같은 갈등을 극복하기 위한 최선의 노력을 다하지 아니한 채 미성년 자녀를 남겨둔 채 일방적으로 집을 나가 결국은 다른 남자와 실질적인 중혼관계를 유지하면서 딸까지 둔 원고에게 있다 할 것이므로, 이 사건 이혼청구는 유책배우자의 이혼청구라 할 것이고, 유책배우자의 상대방인 피고도 혼인을 계속할 의사가 없음이 객관적으로 명백함에도 오기나 보복적 감정의 발로로 이혼에 응하지 않고 있다고 볼 만한 예외적 사정 또한 엿보이지 아니한다는 이유로 원고의 청구를 기각하였다.
3. 이 법원의 판단
가. 이혼청구에 관하여
앞서 본 사실관계에 의하면 원고와 피고 사이의 혼인관계는 심각하게 파탄되어 다시는 혼인에 적합한 생활공동체를 회복할 수 없을 정도에 이르렀고 원고에게 새로이 태어난 딸을 버려두고 피고와의 혼인을 계속하도록 강요하는 것은 참을 수 없는 고통이 되어 원고가 자살에 이를 가능성도 배제할 수 없으므로, 원고와 피고의 혼인관계는 민법 제840조제6호호가 정한 ‘기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있는 때’에 해당한다 할 것이다. 이러한 혼인파탄이 주된 책임은 원고에게 있다고 볼 수 있다 할 것이나, 부부의 별거가 쌍방의 연령 및 동거기간에 비추어 볼 때 상당히 장기간에 이르고 부부간에 어린 자녀가 없는 경우라면, 상대방이나 자녀가 이혼으로 인하여 정신적ㆍ사회적ㆍ경제적으로 심히 가혹한 상태에 처하게 되는 등 이혼청구를 인용하는 것이 현저하게 사회정의에 반한다고 할 만한 특별한 사정이 인정되지 않는 한, 유책배우자의 이혼청구라는 이유만으로 당해 청구가 허용될 수 없다고 해석하여서는 아니된다. 1) 그 이유는 다음과 같다. 유책배우자의 이혼청구를 인정하지 아니하는 주된 이유는 가능한 한 가정의 해체를 막아 미성년자의 이익을 보호하고 남성에 의한 여성의 축출로부터 여성을 보호하기 위함인데, 오늘날에 이르러 여성의 지위가 향상되고 여성이 이혼청구를 주도적으로 하는 현실에서는 여성 보호의 의미가 퇴색하였고, 반면 재판 과정에서 장황하게 상대방의 잘못을 주장, 입증하여야 하므로 공개법정에서 상대방의 지난 잘못을 낱낱이 드러내어 공격하여야 하는 결과 부부 사이에 깊은 감정의 골이 생기게 하고 그에 따라 이혼 후 자녀양육이라는 공동의 의무를 다하기 어렵게 되어 오히려 미성년자녀의 보호에 역행하게 되는 폐단이 있다. 이에 현재 선진 각국의 이혼법은 배우자 일방에게 중대한 혼인관계상 의무위반행위, 즉 유책행위가 있을 경우에 한하여 이혼을 인정하는 유책주의에서 배우자 일방에게 유책행위가 있는지 여부와 관계없이 혼인관계가 파탄된 경우 이혼을 인정하되, 경제적 약자의 지위에 있는 배우자나 자녀를 보호하고 유책배우자의 이혼청구가 상대방에게 가혹한 결과를 가져오지 않도록 하기 위하여 가혹조항을 두는 파탄주의로 이행하는 추세에 있다. 그럼에도, 제1심의 견해대로 상대방의 이혼의사가 객관적으로 명백한데 다만 오기나 보복적 감정에서 이혼에 응하지 않고 있는 것으로 보이는 경우를 제외하고는 유책배우자라는 이유로 이혼가능성을 원천적으로 차단한다면 독립적인 인격 사이의 자유로운 의사에 의하여야 할 혼인관계에 따른 배우자로서의 지위와 그에 따른 의무 이행을 국가가 강제하는 것이 되어 개인이 지닌 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복을 추구할 권리를 침해하게 될 것이다. 나아가 부부관계가 이미 파탄되어 회복할 수 없는 상태임에도 이혼을 할 수 없게 됨에 따라 서로 상대방에 대한 원망과 불신의 감정이 쌓이게 되고 자녀의 양육문제는 뒷전으로 밀려날 뿐 아니라 유책배우자로서는 자녀에 대한 부 또는 모로서의 역할을 하고자 하여도 상대방과의 갈등으로 말미암아 자녀를 면접, 교섭하기도 어려워 부모로서의 양육책임에 걸림돌이 될 수 있다. 또한, 유책배우자의 혼인생활 중 의무위반행위에 대하여는 상대방의 위자료청구로써 그 책임추궁이 가능함에도 유책배우자라는 이유만으로 재판상 이혼을 허용하지 않는다면 이혼이 절박한 유책배우자로서는 상대방이 요구하는 대로 많은 액수의 위자료를 지급한 후 협의이혼하는 방법밖에 남지 않는데, 경제적 능력이 없는 경우에는 이마저 불가능하여 결과적으로 경제적 능력에 따라 원하지 않는 배우자로서의 지위에서 벗어날 수 있는지 여부가 결정되게 된다. 아울러 혼인관계의 파탄은 대부분 그 책임의 정도에 차이는 있다 할지라도 부부 쌍방의 작은 갈등과 오해로부터 비롯되거나 이러한 갈등을 대화와 설득을 통하여 해결하지 못하고 증폭, 확대시키는 상호 간의 잘못에 그 원인이 있음을 부인할 수 없는 바, 과연 누구에게 혼인관계 파탄의 주된 책임이 있는지 가리기는 쉽지 아니할 뿐 아니라, 혼인관계 파탄 후 오랫동안 별거하다가 나중에 이혼을 청구하는 경우 실제로는 혼인생활 중 부당한 대우를 받아 부득이 별거하는 등 사정이 있음에도 부당한 대우에 대한 입증이 불가능함에 따라 오히려 별거를 먼저 시작한 배우자가 유책배우자로 인정되어 이혼청구가 기각되는 불합리한 결론에 이를 수도 있다. 이러한 점들을 고려하여 볼 때 배우자 일방이 중병에 걸려 만일 이혼을 허용한다면 그 병세가 심각하게 악화될 염려가 있는 경우와 같이 이혼으로 인하여 배우자의 일방이 정신적ㆍ사회적ㆍ경제적으로 아주 심각한 상황에 처하게 되는 등 이혼이 배우자 일방에게 심히 가혹한 결과를 가져오는 것이어서 이혼을 원하는 상대방의 이익을 고려하여 보더라도 혼인생활을 계속하는 것이 필요하다고 인정되는 경우나 이혼으로 인하여 부부 사이에서 태어난 미성년 자녀의 가정적ㆍ교육적ㆍ정신적ㆍ경제적 상황이 본질적으로 악화되어 그 자녀의 행복이 심각하게 침해될 우려가 있는 등 그 자녀의 이익을 위하여 부부관계를 유지하는 것이 반드시 필요하다고 인정되는 특별한 사정이 있는 경우 외에는 혼인생활이 이미 파탄상태에 이른 이상 유책배우자의 이혼청구도 허용함이 상당하다.
돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 원고와 피고의 동거기간이 7년 남짓인데 비하여 별거기간은 11년 이상으로 더 장기간인 점, 원고와 피고 사이에 출생한 자녀는 현재 고등학교 1년생 및 중학교 3년생으로서 원고의 돌봄이 없더라도 자신의 일을 스스로 처리하고 해결해 갈 수 있는 나이지만, 원고가 새로이 출산한 신생아는 기형의 장애를 지니고 있어 원고의 보살핌이 필수불가결한 점, 현재 원고로서는 위 신생아를 치료ㆍ양육하는 것을 가장 중요한 일로 여기고 있음에도 피고는 원고의 이러한 처지를 이해해 주려 하지 아니한 채 과거의 생활로 돌아갈 것만을 요구하고 있어 원고와 피고가 재결합할 가능성은 거의 없는 점, 만일 원고가 위 신생아를 자신의 자로 가족관계등록을 하지 못하여 치료ㆍ양육에 어려움을 겪어 비관한 나머지 자살이라도 감행하기에 이른다면 사건본인들의 이익에 오히려 반하는 점, 원고가 현재 사건본인들에 대한 죄책감 및 피고와의 불안정한 관계로 인하여 사건본인들과 면접ㆍ교섭도 하지 아니한 채 모로서의 책임을 다하지 않고 있음은 잘못이나 이 사건 이혼청구를 기각할 경우 이러한 현재 상황이 지속될 가능성이 매우 크고 이보다는 원고와 피고의 혼인관계를 적절한 방식으로 정리하고 신생아의 치료.양육이 어느 정도 진행된 후 사건본인들을 만나 자신에 대한 이해를 구하고 그들과 면접.교섭을 하면서 경제적 능력이 허용하는 대로 양육비를 부담하는 등 모로서의 책임과 역할을 다할 수 있는 길을 열어주는 것이 사건본인들의 복지와 이익에 도움이 되는 점 등 이 사건에 나타난 제반사정에 비추어 살펴보면, 원고와 피고의 이혼으로 인하여 피고나 사건본인들이 정신적ㆍ사회적ㆍ경제적으로 심히 가혹한 상태에 처하게 되는 등 이혼청구를 인용하는 것이 현저하게 사회정의에 반한다고 보기는 어렵다 할 것이다. 따라서 원고에게 민법 제840조 제6항이 정한 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있음을 이유로 한 원고의 이혼 청구를 받아들이기로 한다.
나. 친권자 및 자의 양육에 관한 직권 판단
나아가 직권으로 살피건대, 이 사건 변론과정에 나타난 원, 피고의 혼인생활과 파탄경위, 사건본인의 연령, 양육환경 등 여러 가지 사정을 참작하여 보면 사건본인들에 대한 친권행사와 양육은 피고로 하여금 하게 하는 것이 사건본인의 성장과 복지를 위하여 타당하므로, 사건본인들의 친권자 및 양육자로 피고를 지정한다.
그리고 사건본인들의 양육자로 피고가 지정된 이상, 원고는 사건본인들의 모로서 양육비를 피고와 분담하여야 할 의무가 있는바, 사건본인들의 연령과 주거지, 원고와 피고의 연령, 직업, 재산상황과 경제적 능력, 기타 이 사건 변론에 나타난 여러 사정을 종합하여 보면, 사건본인 1에 대한 양육비는 매월 600,000원씩으로, 사건본인 2에 대한 양육비는 매월 400,000원씩으로 정하는 것이 상당하다고 할 것이다.
따라서 원고는 피고에게 사건본인들에 대한 양육비로 이 판결 확정일 다음날부터 사건본인 사건본인 1이 성년에 이르기 전날인 2013. 4. 3.까지는 매월 600,000원씩을, 그 다음 날부터 사건본인 2가 성년에 이르기 전날인 2014. 10. 22.까지는 매월 400,000원씩을 매월 말일에 지급할 의무가 있다.
또한, 사건본인들을 직접 양육하지 아니하는 원고와 사건본인들은 상호 면접, 교섭할 수 있는 권리를 가지고 있는바, 사건본인들의 복리를 위하여 필요하다고 판단되므로 주문 제5항과 같이 면접교섭권의 행사방법을 정하기로 한다. 4. 결 론
그렇다면 원고의 이 사건 이혼청구는 이유 있어 이를 받아들일 것인데, 원심은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 제1심판결을 취소하고 원고의 청구를 인용하고 직권으로 친권자 및 자의 양육에 관한 사항을 정하여 주문과 같이 판결한다.
판사 선재성(재판장) 정문수 문준섭
1) 일본 최고재판소 1987. 9. 2. 선고 昭和61년(オ)제260호 판결도 같은 내용이다.

민법 제840조 제6호 소정의 이혼사유인 ‘혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때’의 의미와 그 판단기준 및 혼인관계가 돌이킬 수 없을 정도로 파탄되었다고 인정되는 경우 이혼청구의 인용 여부(원칙적 적극)
(대법원 2007.12.14. 선고 2007므1690)
【이 유】
2. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.
민법 제840조 제6호 소정의 이혼사유인 ‘혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때’라 함은 부부간의 애정과 신뢰가 바탕이 되어야 할 혼인의 본질에 상응하는 부부공동생활관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄되고 그 혼인생활의 계속을 강제하는 것이 일방 배우자에게 참을 수 없는 고통이 되는 경우를 말하며, 이를 판단함에 있어서는 혼인계속의사의 유무, 파탄의 원인에 관한 당사자의 책임유무, 혼인생활의 기간, 자녀의 유무, 당사자의 연령, 이혼 후의 생활보장, 기타 혼인관계의 제반사정을 두루 고려하여야 한다. 그리고 이와 같은 제반사정을 고려하여 보아 부부의 혼인관계가 돌이킬 수 없을 정도로 파탄되었다고 인정된다면 그 파탄의 원인에 대한 원고의 책임이 피고의 책임보다 더 무겁다고 인정되지 않는 한 이혼청구는 인용되어야 한다(대법원 1991. 7. 9. 선고 90므1067 판결, 대법원 1994. 5. 27. 선고 94므130 판결 등 참조).
기록에 비추어 살펴보면, 원고는 혼인 초기부터 피고의 경제적 무능과 책임감 결여로 사실상 홀로 생계유지를 떠맡아 오느라 적지 않은 고통을 받아왔음에도, 피고는 이를 덜어주기는커녕 1999년경 이후 도박과 투기적 경제활동으로 다액의 채무까지 지고 그 과정에서 원고를 신용불량자로 만들어 버리는 등 오히려 그 고통을 가중시켜 온 점, 게다가 피고가 외박, 음주, 도박 등을 일삼고 그 부정행위를 의심하게 할 만한 소지를 제공하는 등 무절제하고 불성실한 생활태도로 일관함으로써 원고의 피고에 대한 불신과 불만도 오랫동안 누적되어 온 점, 하지만 이러한 문제에 대한 피고의 진지한 반성과 태도변화가 전혀 없었던 데다가 이를 슬기롭게 풀어 나가려는 원고의 노력도 부족하였으며 오히려 자녀 교육문제 등으로 부부싸움이 잦아지고 그 과정에서 피고가 원고에게 폭력을 행사하는 일도 발생함으로써 원·피고 간의 불화가 심화되고 이에 상응하여 서로에 대한 애정과 신뢰의 상실도 더해 간 점, 원·피고 간에는 별거 전 10년 가까이 성관계가 없었고 또 첫째 딸 사건본인 1이 탄원서(갑 제12호증의 1)에서 원·피고의 관계를 물과 기름의 관계로 비유한 데서 짐작할 수 있듯이 위와 같은 애정과 신뢰의 상실은 상당히 뿌리가 깊고 그만큼 회복이 어려운 상황에 이르렀던 것으로 보이는 점, 결국 원고는 이와 같은 상황을 더 이상 견딜 수 없어 이 사건 소를 제기하였고 피고와 재결합할 의사가 추호도 없음을 명백히 하고 있는 점, 한편 피고는 이혼을 원치 않는다고 하나 피고에게 진정으로 애정과 신뢰에 바탕을 두고 혼인관계를 회복하고자 하는 의지가 있는지 의문이며, 피고와 자녀들의 관계 또한 원만한 것으로 보이지 않고, 첫째딸 사건본인 1은 원·피고의 이혼에 반대하지 않는다고까지 증언하고 있는 점을 알 수 있다.
사정이 이러하다면, 원·피고 사이의 혼인관계는 그 바탕이 되어야 할 애정과 신뢰가 상실되어 회복할 수 없을 정도로 파탄되었고, 그 혼인생활의 계속을 강제하는 것이 원고에게 참을 수 없는 고통이 된다고 보기에 충분하며, 나아가 그 파탄의 원인에 대한 원고의 책임이 피고의 책임보다 더 무겁다고 인정되지도 않으므로, 원고의 이혼청구는 인용되었어야 할 것이다.
그럼에도 원심은 그 혼인관계의 파탄이 인정되지 않는다는 이유로 원고의 이 사건 청구를 모두 배척하였는바, 거기에는 민법 제840조 제6호 소정의 이혼사유 내지 혼인파탄에 관한 법리를 오해하거나 이 점에 관하여 채증법칙 위배 또는 심리미진으로 사실을 오인함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고논지는 이유 있다.

[1] 민법 제840조 제6호에 정한 이혼사유인 '혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때'의 의미
[2] 남편이 처에게 폭력을 행사하여 처가 집을 나가 이혼소송을 제기하고 재결합의사가 없음을 명백히 한 사안에서, 부부공동생활관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄되고 그 혼인생활의 계속을 강요하는 것이 처에게 참을 수 없는 고통이 된다고 보기 어렵다고 판단한 원심판결을 파기한 사례
(대법원 2005.12.23. 선고 2005므1689)
재판요지
[1] 민법 제840조 제6호에 정한 이혼사유인 '혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때'라 함은 부부간의 애정과 신뢰가 바탕이 되어야 할 혼인의 본질에 상응하는 부부공동생활관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄되고 그 혼인생활의 계속을 강제하는 것이 일방 배우자에게 참을 수 없는 고통이 되는 경우를 말한다.
[2] 남편이 처에게 폭력을 행사하여 처가 집을 나가 이혼소송을 제기하고 재결합의사가 없음을 명백히 한 사안에서, 부부공동생활관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄되고 그 혼인생활의 계속을 강요하는 것이 처에게 참을 수 없는 고통이 된다고 보기 어렵다고 판단한 원심판결을 파기한 사례.

남편이 유책배우자라는 이유로 남편의 이혼청구를 기각한 판결이 확정된 후, 다시 남편이 제기한 이혼청구를 인용한 사례
(서울가정법원 2001. 5.29. 선고 2000드단21348)
재판요지
남편이 유책배우자라는 이유로 남편의 이혼청구를 기각한 판결이 확정된 후, 다시 남편이 제기한 이혼청구에 대하여, 남편이 다른 여자와 부정행위를 한 잘못과 아내가 자신의 생활방식만을 고집하면서 이에 반발하는 남편 및 자녀들을 가족구성원으로 취급하지 않는 등 가정을 제대로 돌보지 아니하고 가족관계를 유지하기 위한 노력을 소홀히 한 잘못 등이 경합하여 혼인생활이 파탄되었고, 쌍방의 책임의 정도가 비슷하다는 이유로 재판상 이혼사유에 해당한다고 보아 남편의 이혼청구를 인용한 사례.

[1] 민법 제840조 제3호 소정의 이혼사유인 '배우자로부터 심히 부당한대우를 받았을 때'의 의미 [2] 민법 제840조 제6호의 사유로 인한 혼인파탄에 있어 유책성의 판단 기준시점
[3] 유책배우자의 이혼청구권이 인정되는 경우
[4] 유책배우자의 이혼청구를 허용한 사례
(대법원 2004. 2.27. 선고 2003므1890)
재판요지
[1] 민법 제840조 제3호 소정의 이혼사유인 배우자로부터 심히 부당한 대우를 받았을 때라 함은 혼인관계의 지속을 강요하는 것이 참으로 가혹하다고 여겨질 정도의 폭행이나 학대 또는 모욕을 받았을 경우를 말한다.
[2] 혼인파탄에 있어 유책성은 혼인파탄의 원인이 된 사실에 기초하여 평가할 일이며 혼인관계가 완전히 파탄된 뒤에 있은 일을 가지고 따질 것은 아니다.
[3] 혼인생활의 파탄에 대하여 주된 책임이 있는 배우자는 그 파탄을 사유로 하여 이혼을 청구할 수 없는 것이나, 다만 그 상대방도 혼인생활을 계속할 의사가 없음이 객관적으로 명백함에도 오기나 보복적 감정에서 이혼에 응하지 않고 있을 뿐이라는 등 특별한 사정이 있는 경우에는, 예외적으로 유책배우자에게도 이혼청구권이 인정된다.
[4] 유책배우자의 이혼청구를 허용한 사례.

이혼 합의사실의 존재가 민법 제840조 제6호 소정의 재판상 이혼사유에 해당하는지 여부
(대법원 1996. 4.26. 선고 96므226)
재판요지
혼인생활 중 부부가 일시 이혼에 합의하고 위자료 명목의 금전을 지급하거나 재산분배를 하였다고 하더라도 그것으로 인하여 부부관계가 돌이킬 수 없을 정도로 파탄되어 부부 쌍방이 이혼의 의사로 사실상 부부관계의 실체를 해소한 채 생활하여 왔다는 등의 특별한 사정이 없다면 그러한 이혼합의 사실의 존재만으로는 이를 민법 제840조 제6호의 재판상 이혼사유인 혼인을 계속할 수 없는 중대한 사유에 해당한다고 할 수 없다.

민법 제840조 제6호 소정의 재판상 이혼원인에 대한 제소기간을 규정한 민법 제842조의 적용범위
(서울고등법원 1989. 9. 8. 선고 88르2731)
재판요지
재판상 이혼원인인 민법 제840조 제6호에 대해서 제소기간을 규정한 민법 제842조는 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 발생하여 혼인이 파탄되었으나 그후 파탄상태가 해소되어 원만한 부부관계로 돌아간 경우에 어느 일방이 새삼스레 그 전에 있었던 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유를 들어 이혼심판을 제기한 경우에 이를 제한하기 위하여 적용되어야 할 규정이라고 보아야 할 것이므로 부부관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄되어 그러한 상태가 계속되고 있는 경우에는 적용되지 아니한다

부부 중 일방의 우울증 증세가 민법 제840조 제6호의 이혼사유에 해당하는지 여부
(대법원 1995.12.22. 선고 95므861)
재판요지
혼인생활 중에 일방이 우울증 증세를 보였으나 그 동안 병원의 치료를 받아 현재 일상생활을 하는 데 별다른 지장이 없고 상대방과의 혼인생활을 계속할 것을 바라고 있으므로 부부 사이에 혼인을 계속할 수 없는 중대한 사유가 있다고 할 수 없을 뿐만 아니라, 또한 부부 사이에는 동거, 부양 및 협조의무가 있으므로 혼인생활을 함에 있어서 부부는 서로 협조하고 애정과 인내로써 상대방을 이해하며 보호하여 혼인생활의 유지를 위한 최선의 노력을 기울여야 하는바, 혼인 생활 중 일방이 질병에 걸렸다면 상대방은 그 일방을 보호하고 애정과 정성을 다하여야 할 것이고, 가사 일방이 다시 시댁에 들어가 시부모를 모시고 살 경우 우울증이 재발할 가능성이 있다면 상대방으로서는 그를 시댁에 들어가게 하는 대신 그들이 시부모의 집 근처에 살면서 부모를 돌보게 하거나 누이들로 하여금 부모를 모시게 하는 등의 다른 방법을 찾는 등 애정을 가지고 재발방지를 위한 노력을 다하여야 할 입장에 있는 것이어서 그러한 사유도 이혼사유가 될 수 없다.

아내의 화상채팅과 이를 원인으로 한 남편의 별거는 재판상 이혼사유가 된 다는 사례
(서울가정법원 2004. 9. 2. 선고 2003드합2499)
재판요지
아내가 수시로 불특정 다수의 남자들과 화상채팅을 하면서 부부간의 신의에 반하여 도저히 용납할 수 없는 행동을 하였고 원고가 이를 알고 집을 나온 후에도 원고의 마음을 돌리기 위해 충분한 노력이나 자숙하는 모습을 보이지 않아 별거중에 있으므로 민법 제840조 제6호 ‘기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유’에 해당한다고 할 수 있다
【주 문】
1. 원고와 피고는 이혼한다.
2. 피고는 원고에게 위자료로 20,000,000원을 지급하라.
3. 원고의 나머지 위자료 청구를 기각한다.
4. 사건본인들에 대한 양육자로 피고를 지정한다.
5. 소송비용 중 30%는 원고가, 70%는 피고가 각 부담한다.
6. 제2항은 가집행할 수 있다.
【이 유】
1. 인정사실
가. 원고와 피고는 1985.1.21. 혼인신고를 한 법률상 부부로서 그사이에 사건본인들을 낳았다.
나. 한편 원고와 피고는 1993.경 피고가 고교동창인 소외 김□□을 만난 일로 다툼이 있기도 하였고, 피고가 2000.경부터 인터넷 게임 및 채팅을 계속하고 2001.경에는 채팅 상대방인 남자로부터 온 전화를 원고가 받게 되기도 하는 등의 일로 다툼이 생기기도 하였다.
다. 그러다 피고는 2002. 초경부터 컴퓨터에 카메라를 설치하고 수시로 화상채팅을 하곤 하였는데, 원고는 2002.6.경 우연히 피고가 화상채팅을 하면서 신음소리를 내고 있는 것을 듣게 되어 그 진상을 알고자 피고의 컴퓨터 옆에 녹음기를 설치하게 되었다.
라. 그 결과 원고는 피고가 수시로 불특정 다수의 남자들을 상대로 옷을 발가벗고 신음소리를 내며 자위 행위하는 모습을 보여주는 등 음란한 화상채팅에 빠져 있는 것을 알게 되었으며, 또한 피고의 수첩에는 여러 남자의 전화번호가 적혀있는 것을 발견하게 되었다.
마. 이에 원고는 피고에게 심한 환멸을 느끼게 되어 2002.9.3. 이혼을 결심하고 집을 나왔으며, 부모님과 함께 부모님이 1994.12.24. 피고에게 증여한바 있던 서울 서초구 서초동 소재 대지 및 건물의 지분에 관하여 원고의 부친 앞으로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 마쳐버렸다.
바. 그 후 원고는 피고와 화해를 하라는 장모의 권유를 듣고 2002.12.경 귀가하기도 하였으나, 피고가 오히려 그간에 아무 일도 없었다는 듯이 쌍꺼풀 수술을 한 모습 등을 보고는 피고에게 환멸을 느껴 집을 나와 현재까지 원고와 별거하고 있으며, 사건본인들은 피고와 함께 생활하고 있다.
[인정근거] 갑 제1내지 5호증(각 가지번호 포함), 이 법원 가사조사관 작성의 조사보고서의 각 기재, 증인 남▽▽의증언, 변론의 전취지(을 제7호증의 1,2의 각 기재만으로는 위 인정사실을 뒤집기에 부족하다).
2. 이혼 및 위자료 청구에 관한 판단
가. 위 인정사실에 의하면, 원고와 피고의 혼인생활은 피고의 화상채팅을 기화로 원·피고가 오랜 기간 별거하기에 이르러 이제 더 이상 회복하기 어려울 정도로 파탄되었다고 할 것인바, 그렇게 된 원인을 살펴보면, 피고가 화상채팅을 하는 것을 알고서도 보다 적극적으로 피고를 만류해보지 않았고, 피고와 충분한 대화를 나누어 보지도 않은 원고의 잘못도 없다고 할 수 없으나, 위 혼인생활이 파탄상태에 이르게 된 보다 근본적이고 주된 책임은 수시로 불특정 다수의 남자들과 화상채팅을 하면서 옷을 발가벗고 신음소리를 내며 자위행위하는 모습을 보여주는 등 부부간의 신의에 반하여 도저히 용납될 수 없는 행동을 하였고, 원고가 이를 알게되어 집을 나온 이후에도 원고의 마음을 돌리기 위해 충분한 노력을 해보지 않은 채 오히려 그간에 아무 일도 없었다는 듯이 쌍꺼풀 수술을 하는 등 자숙하려는 모습을 보이지 않음으로써 원고의 마음을 돌이킬 수 없게 만든 피고에게 있다고 할 것이고, 피고의 이러한 행위는 민법 제840조제6호의 이혼사유에 해당하므로, 이를 이유로 한 원고의 이 사건 이혼청구는 이유 있다.
이에 대하여 피고는, 피고가 위와 같이 화상채팅을 한 것이 부정한 행위 또는 기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때에 해당한다고 하더라도 피고는 2002.9.2. 이후로는 화상채팅을 한 일이 없고, 원고는 적어도 2002.9.2.에는 원고의 화상채팅 사실을 알았다고 할 것인데, 원고가 이로부터 6개월이 경과한 후에 이 사건 소를 제기하였으므로, 피고의 화상채팅을 이유로 한 이 사건 이혼 청구는 제척기간이 경과하여 부적법하다고 주장한다. 살피건대, 원고가 피고의 화상채팅행위를 안 때로부터 6월이 경과한 후인 2003.3.4. 이 사건 소를 제기하였다 하여도 원고의 이 사건 소는 피고의 화상채팅사실을 알게 된 원고가 피고에게 환멸을 느껴 집을 나오게 되었고, 피고는 원고가 집을 나온 이후에도 원고의 마음을 돌리기 위해 충분한 노력을 해보지 않은 채 자숙하려는 모습을 보이지 않아 결국 원·피고가 현재까지도 별거함으로 인하여 정상적인 혼인관계를 유지할 수 없음을 이유로 한 것이고, 이러한 경우에는 민법 제840조 제6호 소정의 ‘기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유’가 현재까지도 계속 존재하는 것으로 보아야 하고, 이혼청구권의 제척기간에 관한 민법 제842조는 적용되지 아니한다고 할 것이므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.
나. 나아가 위와 같이 피고의 주된 책임으로 인하여 혼인관계가 파탄됨으로써 원고가 상당한 정신적 고통을 받았을 것임은 경험칙상 명백하므로, 피고는 원고에게 위 정신적 고통에 대한 위자료를 지급할 의무가 있다고 할 것인바, 원고와 피고의 나이, 재산정도, 혼인기간 및 혼인이 파탄에 이르게 된 경위 등 이 사건 변론에 나타난 모든 사정을 참작하면 그 위자료 액수는 20,000,000원으로 정함이 상당하다.
다. 따라서, 원고와 피고는 이혼하고, 피고는 원고에게 위자료로 20,000,000원을 지급할 의무가 있다.

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